Audiencias virtuales o telemáticas en el Código General del Proceso uruguayo (análisis del art. 64 bis). Algunas referencias de jurisprudencia y Derecho comparado
En
Uruguay se eligió incorporar la regulación de las audiencias virtuales o
telemáticas en el art. 64 bis del Código General del Proceso, dando al artículo
el siguiente texto (agregado por el art. 539 de la Ley N° 19.924, de 18/12/2020)[1]:
«Autorízase
en todos los procesos judiciales regidos por este Código, en situaciones
excepcionales, la utilización de videoconferencia u otros medios telemáticos
idóneos para la realización de cualquier audiencia. La
Suprema Corte de Justicia calificará las situaciones de excepción y reglamentará
la procedencia y utilización de tales medios. El Tribunal dispondrá la
utilización de los referidos medios telemáticos, y proveerá a los efectos de
que en las audiencias por videoconferencia se asegure la comunicación
multidireccional y simultánea entre todos los sujetos actuantes y el respeto de
los principios del debido proceso y el derecho de defensa.
Podrán
ser diligenciados por videoconferencia la declaración de parte, la declaración
de testigos y el examen en audiencia de la prueba pericial, en los supuestos a
que refieren los artículos 152, 160 y 183 de este Código, siempre que la parte,
el testigo y el perito declaren en forma presencial ante la Sede o en la comisionada
a tales efectos.».[2]
Se
incluye una autorización amplia para todo tipo de proceso judicial (lo que deja
afuera, en el caso uruguayo, a los procesos tramitados ante órganos jurisdiccionales
ajenos al Poder Judicial, como el proceso contencioso administrativo de
anulación que se sustancia en la órbita del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo).
Luego
se añade que dichos procesos a los que aplica la disposición deben estar
regidos por el Código. A mi criterio, se trata de una limitante más aparente
que real, ya que la disposición -además de tener un contenido con vocación
general («cualquier audiencia»)- ha sido incorporada entre las reglas
relativas a los actos procesales en general. Además, el CGP uruguayo se toma -de
regla- como referencia procesal en lo que hace a la interpretación e
integración de normas procesales más allá de su ubicación formal, y también se lo
aplica supletoriamente en varios procesos extra-Código. Los procesos judiciales
civiles (en sentido amplio), aún aquellos que se regulan extra-Código, terminan
«regidos» aunque sea parcialmente por el CGP.[3]
Como
he señalado, la regla se aplica, en general, a cualquier audiencia (preliminar,
complementaria, audiencia única, etc.), pero siempre para situaciones excepcionales.
Esto último sí configura una limitante en sentido fuerte. Estas situaciones
excepcionales, a mi criterio, pueden ser relevadas por el juez (ya que no se
excluye que las razones excepcionales tengan que ver con alguna cuestión que pueda
ser relevada de oficio, y que por ejemplo tenga que ver con la gestión judicial),
por una o ambas partes.
Hay una decisión del legislador de reservar -al menos
por el momento- la audiencia en su modalidad virtual para casos excepcionales.
Algo de esto se ha debatido en las European
Civil Procedure Rules – regla 97, particularmente en sus comentarios, se
señala que se prefiere declaración de testigos y expertos de modo presencial,
pero luego se expresa: «A
general preference for the use of distance communication technologies is noted
in respect of small claims, as that is consistent with the proportionality
principle. However, as travel
costs will mostly be higher than the costs of a video-conference, the
generalisation of such a practice for all claims might be expected. This in
turn may, however, lead to the possibility of the elimination of direct oral
hearings before the court. Such a result would itself be disproportionate and
inappropriate. It would also raise serious questions concerning the publicity
principle».[4]
Se observa una preferencia
general por el uso de tecnologías de comunicación a distancia en lo que
respecta a las reclamaciones de menor cuantía, ya que ello es coherente con el
principio de proporcionalidad. Sin embargo, dado que los costos de
desplazamiento serán en su mayoría más elevados que los de una
videoconferencia, cabría esperar la generalización de esta práctica para todo
tipo de reclamaciones. Esto puede llevar a la posibilidad de eliminar las
audiencias orales directas ante el tribunal. Este resultado sería -a criterio
de los comentaristas de las reglas- en sí mismo desproporcionado e inapropiado.
También plantearía serias dudas en lo concerniente al principio de publicidad.
Diferente es la realidad comparada, por ejemplo, en
Colombia, donde el
13 de junio de 2022 se aprobó la Ley N° 2213, dotando de permanencia y rango
legal a lo que originalmente había sido previsto con carácter excepcional
durante la pandemia en materia de implementación de tecnología en los procesos
jurisdiccionales y la administración de justicia (Decreto Legislativo N° 806 de
2020). Son varias las disposiciones interesantes, pero para poder apreciar con
claridad el nexo entre tecnología, flexibilidad y proceso, remito a la lectura
del inc. segundo del art. 1 de la citada Ley N° 2213, cuando establece que: «sin perjuicio de la garantía de atención
presencial en los despachos judiciales, salvo casos de fuerza mayor, pretende
flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia con el uso de
las herramientas tecnológicas e informáticas como forma de acceso a la
administración de justicia». Se privilegia la virtualidad por sobre la
presencialidad, aunque tampoco esta se abandona (en especial, para atender las
necesidades de ciertos sectores vulnerables de la población, reconociendo la
existencia de dificultades de acceso a la justicia virtual o brechas
digitales). En el parágrafo 1 del citado art. 1 de la Ley N° 2213 (Colombia) se
prevé, a su vez, que «Los sujetos procesales y la autoridad judicial
competente deberán manifestar las razones por las cuales no pueden realizar una
actuación judicial específica a través de las tecnologías de la información y
las comunicaciones de lo cual se dejará constancia en el expediente y se
realizará de manera presencial», marcando así lo que es la preferencia
general por la vía digital frente a la presencial. Por su parte, en el art. 2
se dispone -entre otras cosas- que se utilizarán los medios tecnológicos o
digitales disponibles para todas las actuaciones, audiencias y diligencias,
evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente
necesarias.[5]
El
legislador uruguayo, por su parte, pudiendo haber referido por ejemplo a otras
categorías ya conocidas como la de motivo fundado, optó por un concepto indeterminado
como el de «situaciones excepcionales»,
diferente a otros ya empleados por el Código (v.gr., el ya señalado de
motivo fundado, o fuerza mayor, que son mencionados en el art. 340 del CGP).
En
esa línea, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno, en sentencia
interlocutoria n° 46/2022, de 02/03/2022, ha adoptado un criterio amplio
incluyendo dentro de situaciones excepcionales las categorías de motivo fundado, fuerza mayor, causas de justificación,
etc. En este caso, el Tribunal entendió que el actor no probó la situación de
excepción que la ley reclama a los efectos de que se celebrara la audiencia por
medios telemáticos, no evitando la aplicación de la consecuencia negativa o
sanción prevista en el art. 340.2 del CGP (desistimiento de la pretensión). El
Tribunal analiza el pedido que fuera formulado por el abogado de la parte actora,
que unos días antes de la audiencia solicitó la realización de audiencia
telemática por encontrarse su cliente radicado en el exterior (y aparentemente
también por razones vinculadas a la pandemia).[6] Se señala por el Tribunal
que le pedido se podría haber formulado con anterioridad, con mayor diligencia
en cuanto a algunas expresiones empleadas en el mismo y en cuanto a la prueba
ofrecida para acreditar las citadas circunstancias de excepción que reclama el
art. 64 bis del CGP.
Se trata de sentencias interlocutorias y no de
providencias de trámite, ya que tienen contenido decisorio sobre una cuestión
accesoria (de índole procesal y diferente, por tanto, a la principal) y deben
estar motivadas en cuanto a la existencia de las mentadas situaciones excepcionales.
Sin embargo, esto no quiere decir que siempre estemos ante sentencias
interlocutorias apelables. A modo de ejemplo, en los casos en los que la
apelabilidad está limitada o restringida (CGP uruguayo, arts. 360, 373.3, 393),
habría que estar al elenco establecido por el legislador, sin perjuicio de
criterios flexibilizadores (como el criterio a favor del ejecutante, que
entiendo razonable en procesos de ejecución). En la jurisprudencia vernácula, y
por la razón antedicha, se pueden encontrar casos en los que se entendió que este
tipo de resolución relativa a la realización de la audiencia virtual o
telemática era inapelable. A saber: Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno,
sent. int. n° 5/2022, de 04/01/2022; Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2°
Turno, sent. int. n° 27/2022, de 11/02/2022.
Vale
advertir que hasta el momento no he tomado conocimiento de la reglamentación que
podría a priori llegar a adoptar la Suprema Corte de Justicia en estos
casos (o sea, reglamentación posterior a la promulgación de la ley que incorpora
el art. 64 bis al CGP, no refiriéndose a acordadas previas). Esa reglamentación
calificaría las situaciones de excepción (y además establecería la procedencia
y utilización de los medios telemáticos). No obstante, considero de dudosa
constitucionalidad la disposición al encomendar a la reglamentación «calificar»
las situaciones de excepción, ya que se podrían limitar
reglamentariamente de modo indebido las referidas situaciones de excepción (cuando
el legislador no las ha restringido). Por vía de la reglamentación no se
descarta, pues, que se dejen de lado situaciones que también serían de
excepción si el punto quedase sujeto a una valoración jurisdiccional puntual,
para el concreto.[7]
El punto es delicado.
En
cuanto a los medios telemáticos, el énfasis está puesto en la idoneidad, a lo
que luego se agrega que se asegurará la comunicación multidireccional y
simultánea.
La
disposición comentada no distingue en cuanto al grado o las variantes de la
virtualización: todos los sujetos pueden intervenir virtualmente, o puede ser mixto
(algunos en modalidad virtual y otros en modalidad presencial o física, sin
perjuicio de que también desde la Sede judicial se utilice la virtualidad). En
cualquier caso lo que entiendo importa es evitar malos entendidos en la
práctica y dejar bien especificada la modalidad bajo la cual se celebrará la
audiencia, de modo de evitar situaciones como las que se analizan en la sent.
int. n° 521/2020 de 01/06/2020 de la Suprema Corte de Justicia (un caso en el
que la partes y sus abogados tenían que asistir presencialmente, aun cuando la presidente de la Corte en ese momento dirigiera la
audiencia vía zoom).
No
hay, tampoco, un sistema oficial que necesariamente se deba utilizar[8], ni un
sistema no oficial de videoconferencias que tenga ciertos requisitos técnicos exigidos
de modo predeterminado por el legislador. El legislador no ha previsto la demarcación
entre sistemas de alta o baja calidad, o requisitos mínimos (por ejemplo, respecto
a participantes que se puedan conectar, calidad de la imagen, duración de las
sesiones, posibilidad de compartir o no archivos, grabaciones, permisos del
hospedador, controles de seguridad, etc.).
Ahora
bien, conforme lo dicho, algunas de estas cuestiones vinculadas al aspecto
técnico sí que podrían ser objeto de la reglamentación. Pero repito, con mucha cautela, ya que por vía
reglamentaria no se debería descartar el uso de sistemas no oficiales, cuando
el legislador no ha excluido ninguna modalidad.
En
España, por ejemplo, Bueno de Mata recuerda que la Guía de celebración de
juicios virtuales del CGPJ (de 27 de mayo de 2020) hizo referencia a los requisitos que pueden tener las
videoconferencias que denomina de baja calidad (el autor señala que se trataría
de las aplicaciones Skype, Zoom, Teams o Blackboard, aunque también
aclara que la Guía no llega a nombrar ninguno de estos sistemas). Añade que
para ser admitidos se les exige: «- Posibilidad de realizar pruebas de conexión previa
con otros enlaces o accesos virtuales diferentes. - Contar con la figura de un
moderador que gestione la sala: realice invitaciones, anule el sonido, conceda
el uso de palabra, etc. - Ofrecer salas de espera y subsalas de deliberación,
para poder separar asuntos internos de asuntos externos. - Conexión mediante
invitación personalizada y clave privada. - Posibilidad de silenciar a
asistentes. - Posibilidad de expulsar a asistentes. - Posibilidad de activar
alguna opción para pedir la palabra. - Posibilidad de compartir y presentar
documentos con el resto de personas conectadas. - Visualizaciones de diferentes
perspectivas, con especialidad de tamaño aumentado para el orador en cada
momento. - Posibilidad de compartir contactos o fotografías. - Herramienta de
chat seguros, tanto grupales como individuales, públicos y privados. - Que el
software sea de fácil instalación, popularizado y que no consuma mucho ancho de
banda.».[9]
Se
podrá, por tanto, utilizar sistemas de videoconferencia oficiales (aquellos que
desarrolle o instrumente el Poder Judicial, directamente o a través de determinados
proveedores contratados a tal efecto) y no oficiales. Tanto los oficiales como
los no oficiales pueden ser de distinta calidad técnica. Lo cierto es que la
disposición legal no muestra preferencias ni cristaliza la elección tecnológica
en cuestión. La utilización concreta de un determinado sistema la determinará
el juez como director del proceso o podrá ser objeto de acuerdo de partes en el
proceso (sin perjuicio de la posterior aprobación judicial), sin perjuicio de
los requerimientos técnicos que pueda exigir la reglamentación.
Por su parte, en cuanto a la referencia final a que la
parte, el testigo o el perito declaren en forma presencial «ante
la Sede o en la comisionada a tales efectos», no surge de dicha previsión normativa que sea bajo la
presencia (en directo) de un juez/a.[10] Entiendo que la norma no
lo dispuso expresamente. Por tanto, la parte, testigo o perito podría estar en una
oficina judicial, en presencia de un funcionario, y el juez en otro sitio,
conectado telemáticamente. No se prevé la presencia en el exterior de estas
personas (parte, testigos, perito), pero entiendo que en caso de acuerdo de
partes y ausencia de impugnaciones ex post, esto es lícito y no podría
ser declarado nulo por el órgano jurisdiccional (por ejemplo, relevando de
oficio la cuestión en una segunda instancia).
En
definitiva, no limitar con mayor rigor el menú tecnológico tiene sus riesgos, pero
también sus bondades (por ejemplo, permite evitar que se empantane el proceso a
la espera de la instrumentación y/o disponibilidad concreta de los sistemas oficiales
de videoconferencia, facilitando y dando celeridad al proceso, favoreciendo la
tutela jurisdiccional efectiva). Como he dicho, y reitero, en mi opinión, la
regulación procesal es lo suficientemente amplia para la coexistencia de sistemas
oficiales y no oficiales. Se podría decir que la cuestión no ha sido tratada
específicamente, pero lo cierto es que tampoco se ha excluido. Para el futuro
queda debatir acerca de las situaciones excepcionales a las que se redujo -al
menos por el momento- a las audiencias virtuales en Uruguay: ¿es éste el
sistema -en el cual lo virtual parecería ser lo excepcional- el más adecuado? ¿habrá
que habilitar un sistema mixto y más flexible? o ¿habría que priorizar
decididamente y como regla general lo virtual por sobre lo presencial?
[2] Un comentario preliminar a dicha disposición se puede encontrar en Valentin, G., La realización de audiencias por videoconferencia: presentación de la solución incorporada al CGP por la reciente Ley de Presupuesto, en Tribuna del abogado, N° 217, Colegio de Abogados del Uruguay, Montevideo, 2021, pp. 26-29. Véase, además, del mismo autor: La aplicación de las TIC a las categorías del proceso jurisdiccional: hacia una transformación del sistema procesal, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1-2/2019, Montevideo: FCU, pp. 71-110; El impacto de las TIC en el sistema del proceso. La realización de audiencias mediante videoconferencia en Uruguay, en Guerra Pérez, W. (Coordinador), Estudios de Derecho procesal y litigación, Montevideo: La Ley Uruguay, 2022, pp. 105-147; La realización de audiencias mediante videoconferencia en Uruguay, en Amoni, G. (Coordinador), Justicia digital en iberoamérica a partir del covid-19, Caracas: Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca - EBUC, 2022, pp. 134-179.
[3] En el caso de los procesos laborales en Uruguay cabe añadir lo dispuesto por el art. 10 de la Ley N° 18.847: «(Proceso digital).- Dispónese la implantación del expediente electrónico en el ámbito de la jurisdicción laboral». Con mayor razón considero que se podría aceptar, pues, ya se previó con carácter general la implementación del expediente electrónico en el marco -como dice el nomen iuris- de un proceso digital.
