Actividad de interés sobre procesos colectivos




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Solicitud y audiencia de formalización. Rol del Juez y garantías (igualdad, congruencia, etc.)

La jurisprudencia relativa al proceso penal regulado en el CPP actualmente vigente va, poco a poco, abriéndose paso. En ese sentido, resulta particularmente importante atender a sentencias como las que se citan a continuación, en las que el análisis de los problemas forenses se hace a partir de una visión respetuosa del debido proceso y otras garantías procesales básicas. 

A modo de adelanto, la sentencia aquí referida incluye importantes alusiones al principio de igualdad, al de contradicción y al de congruencia en la solicitud y etapa de formalización. 

Asimismo, el Tribunal señala, entre otras cuestiones (y a mi criterio con acierto), que los requisitos de la solicitud de formalización  coinciden -salvo en cuanto al medio empleado- tanto si la formalización se realiza por escrito o se efectúa verbalmente. 

También refiere el Tribunal al rol del Juez en la formalización, puntualizando (nuevamente, de forma ajustada a Derecho a mi criterio), que: "...no corresponderá admitir la formalización de la investigación (...)si los hechos expuestos por la Fiscalía no configuran delito o si no surge que el imputado tuvo participación en ellos no se podría admitir tal solicitud de formalización...".

Finalmente, se destaca la forma en que el Tribunal reconoce que la fiscalía puede modificar la calificación jurídica: "...está habilitado a hacer esa modificación de la calificación jurídica de la plataforma fáctica relacionada en la solicitud de formalización, hasta el momento de deducir acusación (inc. final del art. 127 NCPP). Cabe agregarse inmediatamente que tal mutación debe ser tramitada respetando estrictamente el principio de contradicción, dando el imprescindible conocimiento preciso y previo de la misma a la Defensa para que tenga la posibilidad efectiva de su refutación por los medios a su alcance...".

En definitiva, el fallo ofrece múltiples aristas de interés procesal, correspondiendo remitir a su íntegra lectura.


Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3° Turno, sentencia interlocutoria n° 348/2018, de 26/07/2018, Borges, Olivera -r.-, Salazar.


VISTOS:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia éstos autos caratulados: “Fiscalía Departamental de Maldonado de 2º. Turno c/ AA. Formalización” (IUE 288 – 244/2018) venidos a conocimiento ante éste Tribunal en lo Penal de Tercer turno en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la Resolución No. 307 de 16 de Marzo de 2018, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de Cuarto Turno Dr. Diego GONZALEZ CAMEJO.-

Intervinieron en éstos procedimientos en representación del Ministerio Público la Sra. Fiscal Letrado de Maldonado de Segundo Turno Dra. Sabrina FLORES VERGARA y la Sra. Defensora Pública Dra. Isabel ITHURRALDE.


RESULTANDO:

I.- Que el 16 de Marzo de 2018 la Fiscalía solicitó en forma verbal la formalización de la investigación contra AA, quien se encontraba detenido desde horas de la mañana de ese mismo día, por la “presunta comisión del delito previsto en el artículo 277 bis del Código Penal” en la redacción dada por la Ley 19.580.

Hizo referencia a que, a su juicio, existe un “error en la persona” ya que si bien los mensajes no llegaron a una menor de doce años, su intención era enviárselos a ella e incluso partía de la base que “hablaba” con ella, por lo que “corresponde su penalidad conforme a su intención” (pista No.4).

II.- Que abierto el debate, la Defensa se opuso a dicha formalización sosteniendo que, a su juicio, no existiría delito en tanto la persona ofendida en la figura penal que se pretende incriminar es un menor de edad y en autos en ningún momento de la conversación participó una menor de edad (pista No. 5).

III.- Que, luego de escuchar las posiciones sostenidas por las partes, que incluso incursionaron sobre la posibilidad de que pueda incriminarse la figura delictiva en grado de tentativa y el Señor Juez realizar preguntas aclaratorias respecto de las mismas, se dictó fundamente la Resolución No. 307/2018 no haciendo lugar a la formalización solicitada por ausencia de tipicidad (pista No. 12)

IV.- Que la Fiscalía en audiencia anunció la apelación (pista No. 13) y la Sede resolvió reservar las actuaciones por el plazo legal (pista No. 14).

V.- Que la Fiscalía, al interponer el recurso de apelación, sostuvo que la formalización es un acto de comunicación al indagado de que se está desarrollando una investigación a su respecto, por lo que pronunciarse en forma definitiva sobre la antijuridicidad del hecho y/o su imputación al sujeto o determinar si la misma fue consumada o tentada no corresponde hacerlo prematuramente en esta etapa, sí en la de juicio oral.

Sin perjuicio de ello se considera que en la especie se está ante una hipótesis de error en la persona al existir una falsa representación en la mente de AA desde que vio las fotos de perfil del Facebook y el nombre Angel, dirigiendo certeramente su accionar a dicho perfil sin error en la ejecución.

La norma jurídica base violada por el accionar del imputado es la prevista en el artículo 272 bis CP incorporado por Ley 19.580, en tanto el denunciante recibió en su cuenta de Messenger, sin solicitarlo y sin tener posibilidad de bloquearlo fotos de genitales, lo que implica un acto de naturaleza sexual.

Concluye sosteniendo que “ … no existe duda de que los mensajes partieron del indagado, que los mismos son obscenos, encuadran propuestas y actos sexuales, que los mismos iban dirigidos a una niña de 12 años y que fueron tolerados por el denunciante, quien también se convierte en sujeto pasivo de la conducta del indagado, por lo expuesto corresponde admitir la formalización conforme fuera solicitado” (fs. 5 -22)

VI.- Que conferido traslado del recurso a la Defensa lo evacuó abogando muy fundadamente por la confirmación del fallo atacado (fs. 25 -32).

VII.- Que Sr. Juez admitió el recurso de apelación interpuesto franqueando la alzada con efecto suspensivo (fs. 33 - 34).

VIII.- Que llegados los autos al Tribunal se asumió competencia y se dispuso la tramitación de la alzada con efecto suspensivo conforme a lo resuelto en primera instancia (fs. 40).

Realizado el estudio correspondiente por los Sres. Ministros se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la presente decisión anticipada por configurar los requisitos del art. 200.1 CGP.


CONSIDERANDO:

I.- Que, desde el punto de vista procesal, se considera que el recurso interpuesto era el que legalmente correspondía y lo fue en tiempo y forma, contando las partes con las garantías del debido proceso en la tramitación del mismo.

II.- Que como primer punto cabe señalar que este Colegiado no tiene el honor de compartir la posición sustentada por la versada representante del Ministerio Público en cuanto a que la formalización de la investigación sea un mero “...acto formal de comunicación de la investigación que se está desarrollando” (fs. 18).

En el ordenamiento procesal penal patrio a texto expreso se establece que la formalización de la investigación tiene importantes consecuencias, mucho más allá de las que resultarían de un ámbito simplemente informativo: “… aparejará la sujeción del imputado al proceso y dará comienzo al sumario (artículo 16 de la Constitución de la República). Cuando se produzca en causa en la que pueda recaer pena de penitenciaría, tendrá el efecto previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República” (inc. final del art. 266.6 NCPP), y en los hechos significa además la inscripción en el registro de antecedentes del Instituto Técnico Forense.

Asimismo, esa vinculación del imputado con el proceso que se inicia habilita por ejemplo a que la Fiscalía solicite una medida de máxima coerción como lo es la prisión preventiva, entre otras (art. 221.1 NCPP).

Y más allá de todas las consideraciones legales que vienen de realizarse tampoco puede obviarse la innegable estigmatización irreparable que tal sujeción implica.

Debe tenerse presente además que la actividad del Juez en esta audiencia no se limita a ser un simple controlador del cumplimiento de los requisitos de la solicitud fiscal y escucha de la “comunicación” fiscal; el Juez debe resolver el planteo del Ministerio Público.

“En dicha audiencia el Juez resolverá…” (énfasis agregado) reza el art. 266.6 NCPP y seguidamente señala los puntos de real trascendencia sobre los que deberá pronunciarse y uno de ellos, es la “admisión de la solicitud fiscal de formalización de la investigación” (lit. b art. 266.6 NCPP).

Dicha decisión judicial se trata de una sentencia interlocutoria (art. 117 NCPP) y como tal debe ser impugnada.

Como se decía, en la referida audiencia debe resolverse –se reitera, entre otros puntos- si se admite o no la solicitud del Ministerio Público y este Colegiado considera que el pronunciamiento dice referencia al análisis de tal planteo desde un punto de vista sustancial ya que los defectos formales del mismo debieron ser observados y subsanados con anterioridad (art. 266.3 NCPP).

En este sentido debe tenerse presente que tal solicitud “deberá contener en forma clara y precisa” – énfasis agregado - todos los extremos a que se hace referencia en el artículo 266.2: a) la individualización del imputado y de su defensor si éste hubiera sido designado durante la investigación preliminar; b) la relación circunstanciada de los hechos y la participación atribuida al imputado; c) las normas jurídicas aplicables al caso;  d) los medios de prueba con que cuenta; e) las medidas cautelares que el Fiscal entienda pertinentes; f) el petitorio; g) la firma del Fiscal o de un representante autorizado por la Fiscalía”.

A juicio de la Sala, el cumplimiento de tales requisitos en lo pertinente (lógicamente que no podría requerirse la firma del Fiscal en una solicitud verbal), abarca no solamente cuando la solicitud de convocatoria a audiencia de formalización se realice por escrito sino también cuando se haga en forma verbal, esto último en la hipótesis de que el imputado se halle detenido por el hecho respecto al cual se decide formalizar la investigación.

Tal posición se funda teniendo presente las análogas referencias que se hacen en el artículo 266.1 y 266.4 a “convocatoria de audiencia de formalización” y “solicitud de audiencia” de formalización respectivamente que no habilitan a adoptar exigencias diferentes más allá de las lógicas provenientes del medio empleado.

Amén de ello, el planteo de la solicitud de una medida cautelar e inclusive más específicamente de prisión preventiva, por ejemplo, impactará sensiblemente en el desarrollo de la audiencia y debe conocerse con antelación tanto por la Defensa como por el Juez actuante para poder por ejemplo, la primera, planificar su estrategia en el litigio con los medios y el tiempo adecuado e incluso mantener una entrevista libre y privada con el imputado en la cual se le explicaría detalladamente su situación, se le expondría aquella, se oiría su opinión, etc. para hacer realidad principios tan caros contenidos tanto a nivel constitucional como en Tratados internacionales.

La tan pregonada “igualdad de armas” no puede limitarse a que ambas partes en teoría tengan iguales instrumentos para utilizar en juicio –por ejemplo, vías impugnativas- , sino en que los dos tengan el tiempo y los medios adecuados para determinar cual de aquellos van a utilizar, en qué momento, etc. Y claramente para ejercer cabalmente el derecho a una Defensa real debe conocerse, analizarse, ponderarse el “ataque” –léase, total y preciso contenido de la formalización que se pretende- con el tiempo suficiente para hacerlo.

En este sentido se considera que el hecho de que tanto la Defensa como el imputado estén legalmente habilitados a acceder a las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía durante la indagatoria preliminar (entre otros, arts. 64, 71, 259, 260 NCPP) salvo en situaciones especialmente contempladas (art. 259.3 NCPP), no le quita trascendencia a esta necesidad de exposición previa de la solicitud de formalización. Recién cuando el Fiscal solicita la convocatoria a la audiencia de formalización, se toma certero conocimiento –entre otros tópicos- de cuales son los hechos seleccionados en su relato que le permiten arribar a la conclusión de que se está ante una conducta delictiva y que el imputado tuvo participación en la misma –con las futuras consecuencias que ello tendrá (inc. final art. 127 NCPP)-, así como también si va a solicitar la adopción de medidas cautelares y en su caso, cuales. Y es a partir de allí que deben habilitarse las instancias idóneas, reales que le permitan a la Defensa articular su plan estratégico de acción en la audiencia, como una forma de hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas.

Ahora bien, el fundamento sustancial de la Fiscalía para solicitar la convocatoria a esta audiencia de formalización no es otro que, a su juicio, “existen elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus presuntos responsables” (art. 266.1 NCPP).

Existencia del hecho delictivo y participación en el mismo del imputado -extremos que no son otra cosa que el elemento material del delito- será entonces respecto de lo cual deberá pronunciarse el Juez para admitir o no ese pedido de formalización. Para ello el Magistrado en esta etapa deberá analizar tal planteo fiscal de acuerdo a pautas mínimas, entre otras, de seriedad, solidez, credibilidad, racionalidad, coherencia, verosimilitud; la Fiscalía deberá pues acreditar en forma sumaria la existencia de esos dos extremos, en tanto que la Defensa tendrá la posibilidad cierta de contradecir aquél planteo, para que luego el Juez se pronuncie.

En este sentido no se comparte totalmente la argumentación de la Sra. Fiscal Letrado actuante en cuanto a que “... no le corresponde al Juez en esta etapa la emisión de un juicio de valor definitivo sobre la antijuridicidad del hecho y/o su imputación al sujeto” (fs. 18).

No es en esta etapa inicial del proceso que se debe exigir una definitiva calificación delictual de los hechos relatados -la que incluso puede variarse hasta el momento de deducirse la demanda acusatoria (inc. final art. 127 NCPP)-, ni una determinación precisa si los mismos fueron consumados o no, así como tampoco se considera pertinente que el Juez actuante en esta audiencia de formalización entre a hacer desde ya una proyección de convencimiento de un Juez de juicio, cuando aún pueden restar hasta dos años de investigación (art. 265 NCPP).

Pero el hecho de que no se deba exigir una definitiva calificación delictual de la conducta del imputado no implica que el Juez, como ya se expuso, no deba pronunciarse sobre “la comisión de un delito” y la participación del imputado en el mismo.

Evidentemente que si el Juez actuante no alcanza el convencimiento respecto a estos dos extremos no corresponderá admitir la formalización de la investigación; o sea: si los hechos expuestos por la Fiscalía no configuran delito o si no surge que el imputado tuvo participación en ellos no se podría admitir tal solicitud de formalización.

Por ello se considera correcto que el Juez actuante en la audiencia de formalización de la investigación haga un ponderado análisis primario, provisorio de los planteos de las partes “en base a las argumentaciones que estas hagan de la información recolectada y la contradicción que genera la parte contraria” (inc.4 art. 264 NCPP) y se pronuncie respecto aquellos dos extremos.

III.- Que en la especie el Ministerio Público al solicitar la formalización de la investigación sostuvo -como ya se expuso- que se estaría ante la “presunta comisión del delito previsto en el artículo 277 bis del Código Penal” e hizo referencia expresa a que concurría un “error en la persona” (art. 23 CP).

El artículo 277 bis. incorporado por la Ley 19.580 al Código Penal establece: “El que, mediante la utilización de tecnologías, de internet, de cualquier sistema informático o cualquier medio de comunicación o tecnología de transmisión de datos, contactara a una persona menor de edad o ejerza influencia sobre el mismo, con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, actos con connotaciones sexuales, obtener material pornográfico u obligarlo a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad será castigado con pena de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría”.

O sea que el tipo penal requiere un sujeto pasivo condicionado en tanto exige que sea “una persona menor de edad”.

AA, de acuerdo a lo que surge del relato fáctico realizado por la Fiscalía al solicitar la formalización, basado en que el denunciante BB tiene como foto de perfil y de portada de Facebook la imagen de su sobrina de doce años de edad vestida con malla negra, medias y patines y su nombre de cuenta personal es Angel, se contactó con el mismo a través de esta vía de comunicación en los términos expuestos en la respectiva audiencia (pista No. 4) y reiterados al interponer el recurso (fs. 6-14).

Así pues puede afirmarse que el imputado identificó erróneamente a “ANGEL” como una persona menor de edad y decidió contactarse con la misma en la forma ya expresada, cuando el titular de esa cuenta – BB-, con quien realmente se estaba comunicando, es una persona de treinta y nueve años de edad (pista No.6).

Entonces, no hubo un error en la ejecución en tanto el mal del delito alcanzó a ANGEL, quien era al que estaba destinada, dirigida la acción; sí hubo error en la fase previa, en la psiquis de AA que creyó que a esa persona -ANGEL- al cual dirigía directamente su accionar era una diferente de aquella sobre quien realmente recae el referido mal.

Es de tener presente que a lo largo de toda la respectiva audiencia ha quedado claro que nunca AA llegó a contactarse con la sobrina de BB, menor de doce años.

Ahora bien, el artículo 23 CP en una solución subjetivista pena al sujeto por la intención que tuvo, en tanto parte del supuesto de que la conducta de aquél se adecuó plenamente a los elementos del tipo pero se equivocó en cuanto al objeto material debido a un error.

La propia norma hace expresa referencia a “la ley violada” y cabe pues preguntarse en el caso planteado en autos cuál sería la misma.

Se reitera, aunque sea de forma primaria debe entrarse ineludiblemente en este análisis porque si se concluye que los hechos argumentados no permiten acreditar la “comisión de un delito”, no habrá fundamento válido para admitir la formalización peticionada.

Volviendo al tema: cuál sería en la especie “la ley violada”?

El Tribunal, coincidiendo con la posición sustentada en audiencia tanto por la Defensa como por el Sr. Juez en su resolución, entiende que habiéndose acreditado que la comunicación se estableció siempre entre AA y una persona mayor de edad – BB-, esta no puede ser considerada como sujeto pasivo del la figura delictiva del 277 bis; el accionar del imputado no se adecúa típicamente a tal figura delictiva.

Y la propia Sra. Fiscal parece compartir tal solución ya que al interponer la apelación responde expresamente a aquella pregunta en los siguientes términos: “consideramos que se puede acudir al delito de Abuso sexual previsto en el artículo 272 bis del Código Penal incorporado por ley 19.580...” (fs. 20).

La Defensa al evacuar el traslado conferido sostiene que “...no corresponde aquí traer a colación otro delito (abuso sexual) para explicar que hubo lesividad y que la sufrió el denunciante. No se pretendió imputar por tal figura penal y no corresponde en esta instancia ahondar al respecto. Resulta impertinente!” (fs. 30).

Dos cuestiones.

La primera: este Colegiado considera que el Ministerio Público está habilitado a hacer esa modificación de la calificación jurídica de la plataforma fáctica relacionada en la solicitud de formalización, hasta el momento de deducir acusación (inc final del art. 127 NCPP).

Cabe agregarse inmediatamente que tal mutación debe ser tramitada respetando estrictamente el principio de contradicción, dando el imprescindible conocimiento preciso y previo de la misma a la Defensa para que tenga la posibilidad efectiva de su refutación por los medios a su alcance.

En la emergencia, la Defensa tuvo tal oportunidad al evacuar el traslado conferido y optó legítimamente por la respuesta que se expuso precedentemente; incluso el Juez actuante pudo analizar la nueva controversia y revocar por contrario imperio la interlocutoria impugnada si entendía que correspondía ( nal 2 art. 250 CGP, nal 5 art. 254 CGP por remisión del art. 359 NCPP).

La segunda: si bien es encomiable el esfuerzo de la Fiscalía por adecuar típicamente la singular relación fáctica de autos, a juicio del Tribunal la conducta de AA tampoco es encuadrable en la figura del artículo 272 bis también incorporado al Código Penal por la antes mencionada Ley.

Teniendo presente la edad del denunciante BB que deja en evidencia una importante experiencia de vida, el tenor del diálogo que mantuvo con AA que fue en forma previsiblemente progresiva “in crescendo” en cuanto a la temática de naturaleza sexual y que tal conversación se desarrolló en varios “capítulos” desde las 15.33 hs del 11 de Marzo a las 09.02 hs del 13 de ese mismo mes, la Sala considera que no se ha acreditado debidamente los medios requeridos por la norma: “intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva”.

Los argumentos de que BB no solicitó las fotos de los genitales de AA ni tuvo “oportunidad de bloquearlo” para justificar la existencia del elemento coercitivo, tampoco son de recibo. Si bien no solicitó tales fotos, el diálogo a esa altura ya estaba alcanzando ribetes de alto contenido erótico e incluso ya el imputado le había pedido que ANGEL le enviara imagen de sus genitales. Por otro lado la forma tal vez más efectiva de “bloqueo” - si es que el denunciante no sabía como hacerlo desde su computadora - es la de ignorar los mensajes inconvenientes del otro y no contestarlos.

Nada de ello hizo BB quien voluntariamente continuó con el contacto y en ese contexto es que recibe las dos fotos..

Por ello es que el Colegiado comparte la solución dada en la anterior instancia en cuanto a que el accionar de AA no se adecúa típicamente a las figuras incriminadas por el Ministerio Público, sin perjuicio de otras cuestiones legales que al no haber sido expresamente planteadas no corresponde entrar a analizarlas respetando el principio de congruencia.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal

RESUELVE:

Confirmase la Resolución No. 307 de 16 de Marzo de 2018.

Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.

El rol del Juez en el proceso abreviado. Jurisdicción y garantías

A continuación, se transcribe la sentencia n° 175/2018, de 20/09/2018, del Tribunal Apelaciones Penal 3º Turno (Borges -r.-, Olivera, Salazar), la cual presenta gran interés procesal al pronunciarse sobre una cuestión de relevancia teórico-práctica actual, como lo es la del rol que le corresponde desempeñar al órgano jurisdiccional en los procesos abreviados. 

La regulación del proceso abreviado en el CPP es bastante concisa, encontrándose referencias a dicha estructura en los arts. 142.3, 272, 273 y 402.2 de dicho Código. Por supuesto, se deberán aplicar, en lo pertinente, otras tantas normas del Código que refieren a los sujetos del proceso y a la actividad procesal, así como normas constitucionales e instrumentos internacionales de relevancia para el proceso penal. 

Del Considerando II) de dicho pronunciamiento entiendo puntualmente trascendente la valoración que el Tribunal hace de la actuación del magistrado de primera instancia: "...el Juez no puede exigir en el proceso abreviado que obre '...plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado', por expreso mandato del art. 142.3 pero ello no lo obliga a concluir inexorablemente con la condena del imputado. (...) A la absolución el Juez llega, en forma totalmente legítima y amparado por la normativa vigente expuesta precedentemente, por entender que la plataforma fáctica expuesta en el acuerdo no se adecúa típicamente a la figura incriminada..." (énfasis agregado).

Finalmente, vale recordar que a través de la sentencia n° 667/2018, de 28/05/2018,  la Suprema Corte de Justicia rechazó la inconstitucionalidad de diversos artículos del nuevo Código del Proceso Penal, entre ellos los que regulan el proceso abreviado (véase, en especial, Considerandos IV.1.a y ss.). Allí, entre los argumentos que añadió la Sra. Ministra Dra. Martínez a la fundamentación de la sentencia, destaco lo siguiente:  "...al momento de regular el contenido de la sentencia del proceso abreviado, el nuevo Código del Proceso Penal echa por tierra cualquier consideración de posible desplazamiento de la función propiamente jurisdiccional del tribunal en el punto (...) De ese modo, la sentencia no será una mera aprobación de un acuerdo, sino que, por el contrario, su dictado implicará el ponderado estudio de los requisitos de procedencia y del contenido del acuerdo...".

El caso que seguidamente se transcribe muestra, precisamente, cómo el Juez asume ese rol técnico, independiente, imparcial, que conlleva el ejercicio de su jurisdicción en el proceso penal abreviado, en clave de garantías.  

Tribunal Apelaciones Penal 3º Turno, sent. n° 175/2018, de 20/09/2018, Borges (r.), Olivera, Salazar.   

VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. Desacato”, Ficha IUE …./2017, venida a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, en mérito alrecurso de apelación oportunamente interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia definitiva Nº 21/2017 del 23 de diciembre de 2017 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 4º Turno, Dr. Diego González, y;

RESULTANDO:
I) Se acepta y da por reproducida los hechos de autos y demás aspectos formales.
II) Por el fallo en cuestión se absolvió al Sr. AA por el delito de Desacato agravado, disponiendo su libertad definitiva.
En lo sustancial se sostiene que la orden verbal del Magistrado de familia no es un mandato legítimo, ya que se dictó sin forma de proceso, sin respeto a las garantías del mismo, que consistirían en la celebración de una audiencia en la que AA, asistido, pudiera ser oído.
III) Contra la referida decisión interpuso el Ministerio Público el recurso de apelación (fs. 14 y ss.) y al expresar agravios básicamente adujo que:
1- En el caso de autos se cumplieron todos los requisitos legales para la admisibilidad del proceso abreviado por lo que no correspondía el dictado de una sentencia absolutoria, y
2- El delito de desacato se configuró con la desobediencia abierta a través del medio menoscabo, pues la acción de AA fue la de disminuir, con conciencia y voluntad, la autoridad judicial, su orden notificada, deteriorándola, desacreditando la autoridad que emana de ella al reducirla a la nada misma.
En mérito a ello solicita que se revoque la sentencia dictada “y en su lugar se haga lugar al acuerdo celebrado y se condene al Sr. AA en los términos explicitados en la demanda acusatoria, como autor penalmente responsable de un delito de DESACATO AGRAVADO, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN bajo el régimen de libertad vigilada (teniendo presente las condiciones de la misma desarrolladas de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 19.446)” (fs. 14-18 v.).
La Defensa no evacúa el traslado conferido.
El Juez franquea el recurso con efecto suspensivo (fs. 22).

CONSIDERANDO:
I) Que la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar condenará al Sr. AA en los términos del acuerdo.
II) En lo que dice relación al primer agravio que debe tenerse presente que el nuevo ordenamiento procesal penal prevé que para que proceda acudir al proceso abreviado deben cumplirse una serie de requisitos formales.
Así, no cualquier causa puede ser tramitada en este especial proceso sino aquellas “para el juzgamiento de hechos cuya tipificación por el Ministerio Público dé lugar a la aplicación de una pena mínima no superior a seis años de penitenciaría o de una de otra naturaleza, cualquiera fuera su entidad” (inc. 1o . Art. 272).
Además, que el imputado “en conocimiento de los hechos que se le atribuyen y de los antecedentes de la investigación, los acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este proceso” (inc. 2^o . Art. 272).
Y hay un requisito temporal en cuanto las partes pueden acordar la aplicación de tal proceso “desde la formalización y hasta el vencimiento del plazo para deducir acusación o solicitar sobreseimiento” (art. 273.1).
En la audiencia respectiva el Juez deberá verificar el cumplimiento de tales requisitos formales y “si entendiera que el acuerdo no cumple los requisitos legales, declarará su inadmisibilidad” (art. 273.3).
O sea que hay un primer control preceptivo de admisibilidad formal del acuerdo -” el juez, en audiencia verificará...” ( art. 273.3, énfasis agregado).
Pasado ese primer análisis lógicamente el Juez debe entrar a considerar el aspecto sustancial de la cuestión, esto es, por ejemplo si los hechos relatados en el acuerdo celebrado se adecúan o no a la figura penal por la que se acordó la condena, o si se han cumplido requisitos de procedibilidad exigidos por la ley para determinadas figuras delictivas, etc.
Este segundo abordaje evade lógicamente las cuestiones formales, ya controladas en el primero, y puede llevar a que –a pesar del acuerdo arribado por las partes- no se acoja tal pretensión y se absuelva al imputado.
Véase que el propio art. 273.4 habilita tal solución en cuanto consigna que la sentencia en este juicio abreviado no necesariamente debe ser de condena, al decir “... el juez dictará sentencia, la que en caso de ser condenatoria...” (énfasis agregado).
Esto es, el Juez no puede exigir en el proceso abreviado que obre “...plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado”, por expreso mandato del art. 142.3 pero ello no lo obliga a concluir inexorablemente con la condena del imputado.
El Juez debe analizar los hechos relatados en el acuerdo y concluir en base a ellos si condena o no.
El Juez debe realizar dos controles independientes y sucesivos, uno primero que apunta al análisis de la admisibilidad formal del acuerdo y en caso de ser positivo el primero, uno posterior que se detiene en lo sustancial.
En la especie, la Fiscal no toma en cuenta lo anterior al afirmar que “no hubo entonces incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos que ameritaran el dictado de la sentencia absolutoria” (fs. 18), ya que como se dijo el incumplimiento de tales requisitos conduciría a declarar inadmisible el acuerdo no a la absolución.
A la absolución el Juez llega, en forma totalmente legítima y amparado por la normativa vigente expuesta precedentemente, por entender que la plataforma fáctica expuesta en el acuerdo no se adecúa típicamente a la figura incriminada.
Por ello es que el primer agravio de la Fiscalía no es de recibo.
En cuanto al segundo agravio referido al fondo de la cuestión, la conducta de AA se adecúa típicamente a la figura delictiva prevista en el artículo 173 CP tal como lo propugna la Fiscalía y se allana la Defensa.
En efecto, la resolución adoptada telefónicamente por la Sede de Familia de retiro del hogar de AA no puede ser calificada como “ilegítima” por no haberse adoptado en audiencia, por cuanto se enmarca claramente entre las acciones que debe adoptar el Juez a la luz de las disposiciones de la Ley 17.514; es más, el artículo 13 de la precitada norma establece que “…el Juez deberá de inmediato decretar las medidas cautelares que correspondan en forma fundada”, agregando expresamente que la misma “se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte” tal como lo dispone el art. 315.1 CGP al que se remite expresamente dicho artículo 13 de la Ley 17.514. Tal celeridad en la respuesta se impone dada la gravedad de la situación planteada que amerita la adopción de medidas cautelares de protección en forma inmediata.
Es más, la Suprema Corte de Justicia por Acordada No. 7755 de 26 de Noviembre de 2013 establece que “la adopción de medidas de protección en forma telefónica no exime de la convocatoria a audiencia a los efectos de resolver sobre el mantenimiento o continuidad de las medidas y recabar la prueba correspondiere...”. O sea que a través de esta Acordada se reconoce la legal posibilidad de adoptar medidas de protección en forma telefónica, como no podía ser de otra forma.
Debe tenerse presente además que la decisión fue adoptada el 20 de Diciembre de 2017 y al día siguiente ya la estaba incumpliendo AA sin que existiera un plazo mínimo razonable para que se pudiera convocar a una audiencia con presencia de todas las partes.
No es un detalle menor que la referida decisión de retiro del hogar fue notificada personalmente a AA, e incluso la propia Fiscalía presentó como evidencia “la constancia de notificación del retiro del hogar dispuesto por la Sede de tercer Turno de fecha 20 de Diciembre firmada por el detenido” (Pista 6).
Del desarrollo mismo de la audiencia surge plenamente probado que AA era consciente de tal medida cautelar y que él la desobedeció, véase –escúchese, mejor- que el propio imputado expresa que está detenido por “desobediencia a la Jueza porque tenía restricción de hogar” (pista 3), incluso cuando se le da palabra al Ministerio Público para que se pronuncie sobre el control de la acusación, AA interrumpe –lo que amerita que el Juez lo observe- manifestando que él “tenía una prohibición de acercarse” (pista 3).
O sea que AA era consciente de que tenía una orden judicial de retiro del hogar y conscientemente al día siguiente de tal resolución, la desobedeció concurriendo a dicho lugar. A tal punto llega el conocimiento de la resolución y la admisión de su desobediencia que cuando la Fiscalía relata los hechos por los cuales solicita la formalización (pista 6), la Defensa no formula observaciones e incluso AA dice que comprendió lo que ha dicho el Ministerio Público (pista 7), llegando a un proceso abreviado en que AA se declara culpable (pista 14) y la Defensa no formula observaciones a dicha acusación (pista 13).
Este Tribunal ya ha dicho que “el término de “abierta” que luce en el artículo 173 del CP debe considerarse como sinónimo de “ostensible” o “proclamada”, lo que implica que existe una oposición activa al cumplimiento del mandato judicial, tal como indiscutiblemente aconteció en el presente (…) lo que indiscutiblemente importa disminuir o amenguar la autoridad (fuerza coercitiva de la prohibición judicial). Por otra
parte, en cuanto el elemento psíquico, a contrario de lo que postula la Defensa, basta el dolo genérico, esto es, la voluntad de cometer los hechos acriminados, conociendo sus presupuestos y la calidad del paciente…” (Sentencia 51 de 2012 publicada en la Revista de Derecho penal No. 22, caso 163, pág. 271).
En el caso de autos, surge claramente probado por los hechos y los propios dichos de AA que a éste le resultó indiferente la orden judicial y conscientemente actuó en contra de dicha prohibición, menoscabando así la autoridad de quien la dictó.
AA es primario y confesó el delito.
Por los expresados fundamentos este Tribunal FALLA:
Revócase la sentencia de primera instancia y en su lugar: condénese a AA como autor penalmente responsable de un delito de Desacato agravado (art. 172 inc. 2 C.P) a la pena de tres meses de prisión bajo el régimen de libertad vigilada.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen, cometiéndose las comunicaciones y demás.

Dr. Eduardo Borges Duarte, Dr. Julio Olivera Negrín, Dr. Pedro Salazar Delgado.


Seminario Internacional de Derecho Procesal «Proceso y Constitución»

Se ha publicado información de interés sobre un evento de gran relevancia para el procesalismo latinoamericano. Se trata del Seminario internacional de Derecho Procesal "Proceso y Constitución", organizado por la Facultad de Derecho y la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Aquí se proporciona información (ver enlace) sobre el IV ENCUENTRO INTERNACIONAL DE ESTUDIANTES DE PREGRADO: PROCESO Y CONSTITUCIÓN, que se realizará en Lima, entre el 23 y el 26 de abril del 2019. 

Se invita a todos aquellos estudiantes interesados en presentar ponencias relativas al tema: «Nuevas tecnologías de la información: desafíos y oportunidades para la tutela de derechos en el proceso», a consultar las bases del evento. Tener en cuenta que el día 4 de enero de 2019 vence la primera etapa de inscripción y que, luego, el plazo para presentar la correspondiente ponencia vence el 31 de marzo de 2019.

Sitio web institucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú: https://www.pucp.edu.pe/

Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad


Las denominadas “Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” fueron adoptadas en el marco de la Asamblea Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada entre los días 4 y 6 de marzo del año 2008 en la ciudad de Brasilia (República Federativa de Brasil).

Se trata de un extenso y muy loable conjunto de “reglas”, referentes a diversos aspectos y condicionantes del acceso a la justicia de las personas que se encuentran en situaciones -permanentes o transitorias- de vulnerabilidad. Además del acceso a la justicia, se abordan otros aspectos relativos a la administración de justicia y la cultura jurídico-procesal.

En Uruguay, las citadas Reglas han adquirido valor de Acordada, al ser aprobadas por la Suprema Corte de Justicia el día 1 de abril de 2009 (Acordada Nº 7.647).[1]

En cuanto a su aprobación como Acordada la Corte expresó, en uno de los considerandos de esta, que se “… considera procedente conferir valor de Acordada a las Reglas indicadas, debiendo ellas ser seguidas -en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren” (énfasis agregado). Por su parte, en el art. 1 de la propia acordada se reiteran dichos conceptos.

Junto a González Miragaya, hemos entendido que los conceptos y reglas previstos en las Reglas de Brasilia constituyen un valioso parámetro para tener en cuenta por los operadores jurídicos involucrados en la administración de justicia.[2]

Resulta conveniente, pues, reseñar algunos de los puntos tratados en las mencionadas Reglas no sólo por su interés procesal sino también por ser una forma de contribuir con su difusión o divulgación.

En cuanto al ámbito de aplicación de las Reglas, y en particular a los beneficiarios de estas, se destaca el concepto de persona en situación de vulnerabilidad. En las Reglas N° 3 y 4 se expresa lo siguiente:

(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.
La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.”

Se prevén medidas relativas a los procedimientos (tanto en lo relativo a su tramitación como en relación con los requisitos exigidos para la práctica de los actos procesales) como forma de facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, adoptando aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten conducentes a tal fin. En su capítulo II se refiere al efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos, el cual “…es aplicable a aquellas personas en condición de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la justicia, como parte del proceso, para la defensa de sus derechos.”, agregando que: “(25) Se promoverán las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad”.[3]

Se destaca también la relevancia otorgada al derecho a la información vinculada a determinados aspectos relevantes de la intervención en el proceso de las personas en condiciones de vulnerabilidad (información en forma adaptada a las circunstancias determinantes de dicha vulnerabilidad). Las Reglas N° 26 y 27 de dichas Reglas refieren, respectivamente, a que: “Se promoverán actuaciones destinadas a proporcionar información básica sobre sus derechos, así como los procedimientos y requisitos para garantizar un efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.” y “Se incentivará la participación de funcionarios y operadores del sistema de justicia en la labor de diseño, divulgación y capacitación de una cultura cívica jurídica, en especial de aquellas personas que colaboran con la administración de justicia en zonas rurales y en áreas desfavorecidas de las grandes ciudades”.

Asimismo, se establece que en aquellos supuestos que resulte apropiado se impulsarán las formas alternativas de resolución de conflictos (Reglas N° 47 a 49), en el entendido de que pueden contribuir a mejorar las condiciones de acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condición de vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios formales de justicia.

En ese sentido, también resulta de interés la Regla Nº 54, relacionada con el “Tiempo de la información”; “Se deberá prestar la información desde el inicio del proceso y durante toda su tramitación, incluso desde el primer contacto con las autoridades policiales cuando se trate de un procedimiento penal”.

Por su parte, y luego de desarrollarse muchas otras Reglas, se destaca la Nº 95, en la cual se dispone, con relación a las nuevas tecnologías, que: “Se procurará el aprovechamiento de las posibilidades que ofrezca el progreso técnico para mejorar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.”

La relevancia de estas Reglas “mínimas” se ha podido apreciar en la jurisprudencia vernácula, en donde se han encontrado referencias a las mismas, como parte de la fundamentación de los fallos. A modo de ejemplo, en un caso relacionado con una reclamación por acoso moral, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1° Turno, destacando la pobreza del relato fáctico plasmado en la demanda, sostuvo que: “…no pueden desatenderse dos aspectos: el primero, que de todos modos, contiene los hechos principales [la demanda]: el acoso moral padecido en el ambiente laboral actuado por un jerarca; y el segundo, que estando a los términos de la contestación de la demanda, la indefinición destacada en la hora recursiva, no afectó el derecho de defensa de la demandada. Al menos, cuando pudo esgrimirlo, no lo hizo. Ni al contestar la demanda, ni al escuchar la declaración de la parte actora en la audiencia preliminar. La apreciación de este aspecto, como se ha dicho, es el que origina la ausencia de acuerdo entre los integrantes naturales de la Sala. Quienes firman esta sentencia estiman que el proceso está al servicio del derecho sustantivo y en un caso como el de autos, la cuestión debe enfocarse desde la realidad misma. Que precede al proceso. En tal sentido la promesa de protección constitucional del trabajo (art. 53) se desgrana en la tutela efectiva de cada uno de los derechos – inespecíficos y específicos – que quedan expuestos a la hora de la ejecución del contrato de trabajo. La propia ecuación del contrato de trabajo – trabajo humano personalísimo, bajo la dirección de otro – determina que aquellos derechos del trabajador se presenten especialmente vulnerables. Entonces, es la fuerza invasora del mandato constitucional, que impone no solo al legislador sino también al juzgador, parapetarse en la interpretación y aplicación de las reglas procesales de forma que más protejan los derechos fundamentales en debate. Ese y no otro es el mandato de las Reglas de Brasilia de 2008 recogidas en Acordada de la Suprema Corte de Justicia n. 7647, que persiguen ‘...el compromiso de un modelo de justicia integrador, abierto a todos los sectores de la sociedad y especialmente sensible con aquellos más desfavorecidos o vulnerables.’ (Declaración de Brasilia, Puntos 12 y 13), ‘...que deberán ser seguidas, en cuanto resulte procedente, como guía en los asuntos a que refieren.’ (art. 1 de la acordada), que incluyen ‘...la revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia.’ (art. 1 numeral 29 del Capítulo II). Que no sea que las rigideces procesales diluyan el mandato de tutela efectiva…”.[4]

Otro ejemplo (entre otros), ha sido la utilización de las Reglas para apreciar la vulnerabilidad de una persona debido a la edad y a problemas de salud y encauzar un proceso concreto en un caso vinculado también a violencia doméstica: “…se reconoce que el envejecimiento puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades atendiendo sus capacidades funcionales para acceder a la Justicia…”.[5]


Finalmente, resulta interesante destacarse señala que las Reglas incluso ya han sido empleadas por la Suprema Corte de Justicia para fundamentar otras de sus decisiones o reglamentaciones, como por ejemplo, la Acordada N° 7.785, de 18 de diciembre de 2013, que recomienda a los Sres. Magistrados que presten funciones en Juzgados de Paz del interior del país, la conveniencia de que se realicen audiencias de conciliación previa, en materia de familia, cuando ello sea requerido por los interesados; la Acordada N° 7.784, de 9 de diciembre de 2013, relativa al “Reglamento de Diligenciamiento probatorio por videoconferencia”; la Acordada N° 7.755, de 26 de diciembre de 2012, aprobando el “Protocolo de actuación para la implementación de tecnologías de verificación de presencia y localización de personas en casos de alto riesgo en violencia doméstica”; o la Acordada N° 7.658, del 30 de septiembre de 2009, referente a la innecesariedad de asistencia letrada en las conciliaciones previas a los procesos judiciales regulados por la Ley N° 18.507, de 26 de junio de 2009, relativa a reclamaciones judiciales originadas en relaciones de consumo (lo cual es pasible, a su vez, de polémica), entre otras.





[1] Respecto de las Acordadas de la Suprema Corte de Justicia como fuente del Derecho procesal en Uruguay, véase, Constitución de la República, art. 239 n° 2). Además de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, la Suprema Corte de Justicia le ha dado valor de Acordada a otros instrumentos generados en el ámbito iberoamericano, por ejemplo, en Acordada N° 7.814, de 30 de julio de 2014, que adopta el “Protocolo de actuación judicial para casos de violencia de género contra las mujeres” (aprobado por la Asamblea Plenaria de la XVII Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana), o en Acordada N° 7.688, de 28 de julio de 2010, con la adopción de los “Principios de la Ética Judicial Iberoamericana”. Sobre el punto, ABAL OLIÚ, A., Derecho procesal, Tomo I, cuarta edición, FCU, Montevideo, 2013, pp. 72-74; TARIGO, E.E., Lecciones de Derecho procesal civil, Tomo I, octava edición, FCU, Montevideo, 2016, pp. 45-46.
[2] GONZÁLEZ MIRGAYA, S., SOBA BRACESCO, I.M., “Reseña de la legislación publicada entre abril y junio de 2009”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2/2008, FCU, Montevideo, sección Legislación procesal, pp 247-248.
[3] GAIERO GUADAGNA, B., SOBA BRACESCO, I.M., La tutela procesal ante el acoso sexual y moral, con prólogo de la Prof. KLETT, S., segunda edición actualizada y ampliada, La Ley Uruguay, Montevideo, 2016, pp. 111 y ss.
[4] TAT 1°, sent. n° 122/2010, de 05/05/2010, Rossi -r-, Morales -d-, Posada, Corrales.
[5] TAF 1°, sent. 6/2017, de 06/02/2017, Cavalli -r-, Martínez, Pera.