Rechazo de la formalización: ¿interlocutoria que pone fin al proceso? ¿reconfiguración jurisprudencial del ne bis in idem?
Mi comentario va más allá del caso concreto, el cual sólo se toma como disparador de la polémica. En cualquier caso, recomiendo acceder al pronunciamiento (disponible en la Base de Jurisprudencia Nacional), para que cada uno pueda hacer sus propias lecturas y sacar sus conclusiones.
Se trata de un debate que gira en torno a la naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales que rechazan la formalización, lo que es relevante en tanto el art. 368 del CPP establece lo siguiente: "(Procedencia). El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones en lo Penal, sean definitivas o interlocutorias, que pongan fin a la pretensión penal o hagan imposible la continuación del proceso."
Ahora bien, la posición de la Corte entiendo que podría resultar opinable.
Personalmente no comparto lo expresado por la Corte ya que, a mi criterio, la sentencia que rechaza la formalización es una interlocutoria simple.
No pone fin al proceso porque no hay proceso. Hay actuación procesal respecto de la formalización (eventualmente, respecto del control de detención, la adopción de medidas cautelares) pero esa actuación no refiere al objeto principal del proceso penal. El objeto de la decisión judicial que tiene por objeto pronunciarse sobre al formaliación es formalizar (o no) una investigación. Lo que subyace es investigación (básicamente, actuación administrativa de la fiscalía con la policía como auxiliar, sin perjuicio de ciertas actuaciones que requieren pronunciamiento del juez de garantía, por ejemplo para investigar cuando están en juego derechos fundamentales). Subyace investigación, no proceso.
Es el pasaje de la investigación desformalizada (que podría seguir desformalizada) a una investigación formalizada (con plazo legal máximo, prorrogable), que luego puede dar paso a una eventual acusación.
La formalización no es mera comunicación, ya que el imputado tiene derecho a conocer la existencia de la investigación previo a la formalización (el estatuto del imputado tiene su origen desde el inicio de la actividad de investigación o indagatoria). No obstante, lo que produce la formalización es una consecuencia respecto de la investigación (que pasa a ser formalizada). Sin perjuicio de otras consecuencias negativas para el imputado que al menos por el momento se aplican a la formalización y que son desproporcionadas (como la suspensión de la ciudadanía). Consecuencias perjudiciales o negativas que tienen su explicación en que se equipara la formalización al antiguo procesamiento (siendo que, en realidad, son distintas decisiones, con distinto objeto, distinto debate previo, distintos estándares).
Esa debería ser la consecuencia del rechazo de la formalización: no permitir el pasaje a la investigación formalizada, con las consecuencias negativas para el imputado.
Ahora bien, el problema está en saber si a pesar del rechazo de la formalización la fiscalía puede seguir investigando desformalizadamente (esto sería saber si hace imposible continuar investigando). Esto, por supuesto, también puede aparejar consecuencias negativas para el imputado (a pesar de la necesidad de reconocer que allí aplica el plazo razonable; las consecuencias negativas estarían dadas sobre todo por la inexistencia de un plazo legal predeterminado para la investigación desformalizada).
O bien se entiende que el rechazo de la formalización pone fin al proceso y/o hace imposible su continuación (como parece que entiende la SCJ, para hacer procedente la casación), lo que impediría seguir investigando.
O bien se entiende que el rechazo de la formalización no pone fin al proceso (lo que haría improcedente la casación), pero permitiría seguir investigando.
Es aquí cuando entra en juego el ne bis in idem (en su redacción legal del art. 5 del CPP) y el nadie puede ser investigado dos veces, pero esto sólo aplica cuando ha recaído sentencia ejecutoriada: "(Prohibición del bis in ídem). Ninguna persona puede ser investigada más de una vez por un mismo hecho por el cual haya sido sometida a proceso en el país o fuera de él, aunque se modifique la calificación jurídica o se afirmen nuevas circunstancias, toda vez que haya recaído sentencia ejecutoriada. Se exceptúan los casos en que el proceso haya concluido por falta de presupuestos procesales o defectos de procedimiento."
Qué tipo de sentencia ejecutoriada es aquella a que refiere el art. 5 del CPP podría ser una pregunta. A priori no parece estar refiriendo a las interlocutorias, pero no descarto que alguién pueda hacer esa lectura.
Aquí cobra relevancia la posición de la Corte, no sólo respecto de la procedencia o improcedencia de la casación. Ya que lo resuelto podría terminar ampliando la garantía del ne bis in idem. Quizá, al final, sea una buena noticia en materia de garantías (aunque no se mencione el punto directamente en la sentencia de la Corte).
Me explico. Si se entiende que es una interlocutoria que pone fin al proceso y/o hace imposible su continuación, entonces el rechazo de la formalización impediría a la fiscalía seguir investigando desformalizadamente lo que antes ya investigó.
Si se entiende que es una interlocutoria simple, entonces el rechazo de la formalización no impediría a la fiscalía seguir investigando desformalizadamente. Pudiendo eventualmente encontrar nuevas evidencias y solicitar, sobre la base de esos nuevos elementos, una nueva formalización vinculada a los mismos hechos que venía investigando desde antes. Esto es, algo similar a lo que sucede con el art. 99 del CPP (aunque para otro supuesto). En esto podría incidir lo que es la actividad de recolección de evidencias llevada a cabo en cada caso concreto, y las dificultades concretas para encontrar o no nuevas evidencias, pero esa cuestión (importante ciertamente), no tiene que ver directamente con la que aquí ha sido planteada.
Finalmente, quisiera hacer algunas aclaraciones adicionales: 1) cuando se dice que la investigación puede continuar desformalizadamente si se rechaza la formalización eso quiere decir que se puede seguir investigando, pero a la vez no sería razonable volver a plantear la misma solicitud de formalización que ya se rechazó, tendría que ser un planteo sobre la base de algún elemento nuevo (de lo contrario se estaría repitiendo lo mismo una y otra vez, lo que no tendría mucho sentido desde el punto de vista de la economía procesal - similar discusión se da respecto de la eficacia de los procesos voluntarios, art. 405 del CGP); 2) el rechazo de la formalización puede ser parcial, lo que también hace más complejo sostener que se trate, en esos casos, de interlocutorias que ponen fin al proceso (en línea con lo que ha sido la tendencia jurisprudencial en procesos no penales); 3) no aplica al razonamiento efectuado el art. 266.7 del CPP ya que ese sería otro supuesto, pues está previsto para la ampliación de una investigación que ya ha sido formalizada (en ese caso, que se podría problematizar con otros argumentos, si se rechaza la ampliación o reformalización, lo que seguiría "viva" es la formalización inicial); 4) el art. 127 del CPP establece que la acusación solo podrá referirse a los hechos y personas sobre las que se formalizó la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica (supuesto distinto al que he planteado inicialmente, donde no operó la formalización). Es cierto que no se puede acusar por hechos respecto de los cuales previamente no se formalizó la investigación, pero eso viene más adelante y no necesariamente quiere decir que después de rechazar una formalización no se pueda seguir investigando y, fruto de nuevas evidencias, obtener más adelante una formalización y proceder luego a una eventual acusación.
En definitiva, o se entiende que el rechazo de la formalización impide continuar la investigación y/o el proceso y se admite la casación; o se entiende que no impide continuar la investigación y se rechaza la procedencia de la casación (por la inexistencia de ne bis in idem en estos casos).
