I) Imparcialidad
Los fiscales no tienen que ser imparciales, en el sentido en que son imparciales los jueces (imparcialidad jurisdiccional). Ahora bien, se podría exigir sí una imparcialidad administrativa, y además, una debida objetividad en su actuación funcional (concepto que será comentado en el apartado siguiente, y que refiere a la aplicación justa de la ley y al ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado).
A partir de una descripción a grandes rasgos del sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se puede decir que los fiscales (que en Uruguay integran y representan en los casos concretos al servicio descentralizado Fiscalía General de la Nación – Ley N° 19.334, de 14 de agosto de 2015) son parte actora del proceso. Ejercen en el caso concreto la titularidad de la pretensión penal (imputan, acusan, piden el sobreseimiento, etc.). Como parte del proceso, no cabe la recusación, sea sin causa o con causa (al menos esto es lo que surge, hasta el momento, del ordenamiento jurídico uruguayo: CPP, art. 282; CGP, art. 329; Ley N° 19.483, de 5 de enero de 2017, art. 56). Por cierto, y esto es importante advertirlo, se puede entender que esto evita además lo que en general se podría considerar como planteamientos dilatorios o de mala fe, que sólo buscarían entorpecer investigaciones.
Pero la actividad de los fiscales no transcurre sólo en el ámbito del proceso jurisdiccional. Una gran parte de su labor es predominantemente administrativa. En ese sentido, entiendo que se aplican las exigencias de imparcialidad (administrativa) que recaen en todos los funcionarios públicos.
Esto se desprende no sólo de lo dispuesto en el art. 56 de la Ley N° 19.483 cuando refiere a supuestos de interés personal en el proceso en que interviene el fiscal, afecto, parentesco o enemistad en relación a las partes; sino que también de lo establecido en los arts. 3, 5, 6, 7, 8 lit. I, 18 de la Ley N° 19.823, de 18 de septiembre de 2019 (Código de ética de la función pública); arts. 20 y 21 de la Ley N° 17.060, de 23 de diciembre de 1998, así como lo dispuesto en los arts. 9 y 16 de su Decreto reglamentario N° 30/003, de 23 de enero de 2003. De este importante cúmulo de reglas cabe destacar lo previsto en el art. 8 lit. I de la Ley N° 19.823, cuando establece que el funcionario deberá actuar imparcialmente en el desempeño de sus tareas dando trato y servicio por igual a quien la norma señale, sin discriminaciones político-partidarias, de género, religioso, étnico o de otro tipo, absteniéndose de intervenir en aquellos casos que puedan dar origen a interpretaciones de falta de imparcialidad; así como lo previsto en el art. 16 de Decreto 30/003, donde se señala que la imparcialidad significa conferir igualdad de tratamiento en igualdad de situaciones a los demás agentes de la Administración y a todas las personas a que refiera o se dirija su actividad pública, así como evitar cualquier tratamiento preferencial, discriminación o abuso del poder o de la autoridad hacia cualquier persona o grupo de personas con quienes su actividad pública se relacione. Tanto en el art. 18 de la Ley N° 19.823 como en el art. 16 del Decreto N° 30/003 se aclara que los funcionarios deberán excusarse de intervenir o podrán ser recusados cuando medie cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad, estando a lo que resuelva su jerarca.
Así, se puede distinguir normativamente entre la imparcialidad administrativa y la imparcialidad en sentido jurisdiccional (al respecto: Soba Bracesco, I. M. (2021). Evidencia y prueba: los elementos que aportan información en el procedimiento administrativo y su relación con los procesos jurisdiccionales no penales. En Pérez Novaro, C. y Patritti Isasi, M. (Coordinadores)., Actualidad y perspectivas en el Derecho público. Montevideo: FCU, pp. 185-210). La aplicación de la exigencia de imparcialidad prevista por la Ley N° 17.060 entiendo -al menos en un análisis preliminar- que no contraviene lo que se ha dispuesto en la Ley N° 19.483, y tampoco es contraria a la Constitución de la República (art. 59 lit. E). No obstante, reconozco que la cuestión podría admitir otras consideraciones y reflexiones, principalmente de los especialistas en Derecho constitucional y administrativo.
La exigencia de imparcialidad (no en el sentido jurisdiccional o sentido fuerte, si se quiere) también parecería surgir de la jurisprudencia de la Corte IDH cuando se pronuncia en algunas sentencias acerca de la debida diligencia y el deber de investigar. Se indica que el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. Esto exige el cumplimiento de la obligación de emprender una investigación seria, imparcial y efectiva de lo ocurrido, en el marco de las garantías del debido proceso. Todo esto sin perjuicio de una debida diligencia reforzada en la investigación de ciertos delitos que pueden ser considerados violaciones graves a los derechos humanos (véase, Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte IDH N° 12 – Debido proceso).
Más allá de las discusiones acerca de la naturaleza jurídica de la investigación o indagatoria preliminar, se ha entendido mayoritariamente que lo que hay allí es actividad administrativa, de investigación (pudiendo incluso, en ciertos casos, decidir no investigar o no continuar con las investigaciones), de recolección de evidencias, etc. Los fiscales actúan dirigiendo a los órganos que ejercen autoridad policial, que ofician de auxiliares (CPP, arts. 49 y ss.).
Entonces, no hay recusación, pero sí hay un trámite administrativo para la solicitud de apartamiento del asunto (similar a la inhabilitación de otros ordenamientos jurídicos como el chileno: arts. 54 y ss. de la Ley N° 19.640, de 8 de octubre de 1999).
Esta solicitud se debe tramitar ante el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, conforme lo dispuesto en el ya mencionado art. 56 de la Ley N° 19.483. La decisión de apartamiento del asunto podría, a mi criterio, estar fundada en el quebrantamiento a la imparcialidad (administrativa), a la objetividad, así como a otros deberes funcionales que hagan que el fiscal no pueda estar a cargo de una determinada investigación o proceso.
II) Objetividad
Que la objetividad sea algo distinto de la imparcialidad puede llegar a ser objeto de alguna discusión. Así, en el ámbito jurisdiccional se ha entendido a la objetividad como uno de los tipos de imparcialidad (cfr., Barrios de Ángelis, D. (2005). Teoría del proceso. Buenos Aires: BdeF, pp. 95-97). Es razonable realizar algunas consideraciones adicionales.
El principio y/o deber de objetividad en la actuación de los fiscales ha sido regulado por el art. 10 de la Ley N° 19.483 y por los arts. 45 literal k) y 144 literal a) del CPP. Además se ha previsto por la Fiscalía General de la Nación en la Instrucción General N° 7, de 9 de noviembre de 2017, sobre criterios generales de investigación. Todo esto sin perjuicio de la referencia general a la objetividad de los funcionarios públicos (por ejemplo, art. 7 de la Ley N° 19.823).
El citado art. 10 de la Ley N° 19.483 establece un muy relevante marco general, disponiendo que la Fiscalía General de la Nación propenderá a la aplicación justa de la ley y al ejercicio racional y ponderado del poder penal del Estado. Esto aplica, a mi criterio, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional.
Es un principio lo suficientemente amplio como para abarcar varias conductas dentro del estándar de diligencia exigible a los fiscales. Incluso se puede considerar complementario de la imparcialidad administrativa que como se dijo se aplica a la actuación de los funcionarios públicos, al mismo tiempo que se puede entender como un derivado del principio de legalidad y de igualdad.
En caso de no cumplir con lo preceptuado en dicho principio se podría estar ante algún tipo de conducta que no solo justifique el apartamiento del asunto (que ya se analizó), sino que además sea objeto de sanción administrativa desde el punto de vista disciplinario. Por ejemplo, el art. 68 literal b) de la Ley N° 19.483 incluye dentro del elenco de faltas administrativas muy graves “ejercer el cargo con abuso de autoridad”. Conforme el art. 64 de la Ley N° 19.483, el ejercicio de la potestad disciplinaria de los fiscales letrados se regirá en lo aplicable por las normas establecidas en los arts. 70 a 72 y 76 a 79 de la Ley N° 19.121, de 20 de agosto de 2013 (Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central).
Por su parte, la objetividad prevista en el CPP refiere al ejercicio de diversas atribuciones de los fiscales. En el art. 45 lit. k) del Código se dispone que los fiscales actuarán bajo los principios de legalidad y objetividad, con expresión precisa de las disposiciones legales aplicables y su debida correlación con los hechos. En todos los casos estarán debidamente fundadas sus decisiones, especialmente (aunque esto no es taxativo, sino un refuerzo de la debida diligencia) en las hipótesis de los literales c), d), e) y h) del propio art. 45 (esto es: no iniciar investigación, proceder a archivo provisional, aplicar el principio de oportunidad reglado, acusar, pedir sobreseimiento). La ausencia de fundamentación, se dice, configurará responsabilidad administrativa. Luego, el art. 144 lit. a) del Código concreta la exigencia de objetividad (y buena fe) en la recolección de evidencias a cargo de la fiscalía. No obstante, como se ha dicho, no se circunscribe la objetividad solo a esta actividad.
III) A modo de conclusión
Hay dos aspectos que merecen ser destacados para cerrar estas reflexiones. Uno, la independencia de los fiscales como algo que hay que preservar, cuidad y fortalecer (tanto en el plano de los recursos, como del diseño y funcionamiento institucional); en particular evitando las injerencias externas (todo esto no ha sido objeto de este breve análisis, pero no se podía dejar de mencionar). Dos, la necesidad de reflexionar más acerca de los deberes funcionales, los principios que rigen la actuación y/o los estándares de conducta que se espera cumplan los fiscales. Aquí es donde entra en juego la imparcialidad administrativa y el principio - deber de objetividad, y cómo se concreta o manifiesta la debida diligencia de los fiscales en la etapa de investigación o indagatoria y durante el proceso (al momento de solicitar la formalización, de pedir medidas cautelares, de acusar, etc.). Todo esto puede repercutir en los imputados (a los que se debe aplicar el estatuto garantista previsto para esta figura, desde un inicio), como también en los intereses de las víctimas y denunciantes, y la sociedad toda.
