Allí se hace referencia a la solicitud de alguna de las partes, sin incluir expresamente a la víctima, razón por la cual habría que estar a lo previsto en el art. 81.2 lit. c) del CPP. Esta última es una disposición que ofrece grandes dudas (y más por la referencia equívoca a la «audiencia preliminar», debiéndose entender audiencia de formalización o audiencia de juicio, según el art. 5 de la Ley N° 19.436, de 23 de septiembre de 2016), pero que se podría emplear para habilitar la prueba nueva a la víctima, que coadyuve en términos generales con la actividad probatoria de la fiscalía (admitiendo también la prueba nueva solicitada por la víctima: González Camejo, 2021; Malvar Juncal, 2020, p. 247). En la jurisprudencia, esta posición ha sido compartida por el TAP 1° en sent. int. n° 318/2022, de 23 de mayo de 2022.
Se debe tratar de pruebas no ofrecidas con la acusación o en oportunidad del traslado a la defensa (arts. 127 y 128 del CPP). Según Malvar Juncal (2020, p. 248), estando en la audiencia de juicio, la prueba nueva de cargo se debería ofrecer antes que la defensa comience con la producción de la prueba (como una manifestación de la preclusión y para tutelar el contradictorio). Si bien parece razonable con carácter general, no descarto que existan casos en donde se deba flexibilizar y admitir el planteamiento del incidente en una etapa posterior. Siendo que la disposición comentada no establece una oportunidad precisa para alegar prueba nueva, entiendo que habrá que estar al caso concreto, por supuesto sin afectar el debido proceso.
Además, entiendo que se debe tratar de pruebas nuevas posteriores a la audiencia de control de acusación, ya que parece razonable que estando en la audiencia de control de acusación, las pruebas nuevas se ofrezcan allí, habilitándose eventualmente una prórroga de audiencia. En cualquier caso, como se trata de una disquisición no efectuada expresamente por el art. 271.1 bis, este razonamiento estaría habilitando una doble oportunidad para ofrecer la prueba nueva posterior a los momentos previstos en los arts. 127 y 128 del Código.
En este sentido, el art. 271.1 bis sólo regularía la prueba nueva en la audiencia de juicio, pero como no menciona la prueba nueva en la audiencia de control de acusación (esto es, también fuera de las oportunidades previstas en los arts. 127 y 128 del CPP), se podría entender que esta incidencia no estaría excluida. En esos casos, considero que no se estaría enunciando prueba en la audiencia de control de acusación, sino ofreciendo prueba nueva, aunque -reitero- no sería prueba que hubiese sido posible ofrecer en las oportunidades mencionadas en los arts. 127 y 128 del CPP. Parece razonable, en esa línea de razonamiento, habilitar esta posibilidad e incluir la prueba nueva como una incidencia de la audiencia de control de acusación, luego individualizada en el auto de apertura a juicio. De esta forma se evitaría trasladar esa incidencia al desarrollo de la audiencia de juicio (entiendo que esta es, además, la posición de Gomes Santoro, 2020, pp. 453-454). Claro que, si la prueba nueva es posterior a la audiencia de control de acusación, ya no quedan dudas que la oportunidad para su ofrecimiento es en la audiencia de juicio.
Por supuesto, que se tiene que cumplir con el requisito especial de no haber sabido de su existencia hasta ese momento (pues de lo contrario, hubiera operado la preclusión respecto de la oportunidad procesal para el ofrecimiento -Klett, 2021, p. 491; Soba Bracesco, 2020, p. 58 y pp. 65-73). Conforme ha señalado el TAP 3°, en sent. int. n° 288/2022, de 17 de mayo de 2022: "habrá de quedar fuera de esa categoría no solo aquella prueba conocida con anterioridad sino también la que debió conocerse con diligencia razonable, porque el término de la investigación marca el fin de la pesquisa."
El TAP 2° en sent. int. n° 132/2022, de 16 de marzo de 2022, da cuenta de un interesante caso en el que se vincula la prueba nueva con la etapa de descubrimiento y control de la prueba. El problema tiene su origen en una solicitud de la defensa, respecto de la respuesta a un exhorto a Bélgica -en un caso vinculado a estupefacientes- que en su momento había solicitado la fiscalía. Dice el Tribunal: "Es obvio que conocía de su existencia por lo cual debió ofrecerlo como medio de prueba sobre el punto en el cual se requería la información y estar a sus resultancias. La controversia que se podría plantear en la audiencia de control de acusación era si el contenido debía necesariamente estar en conocimiento de la Defensa para ingresarlo, lo cual, en opinión de los integrantes de esta Sala, ello no era imprescindible, porque alcanza con que ambos litigantes tengan conocimiento sobre qué información será la que se reciba, es decir el punto a acreditar no si favorece a una parte o a la otra. Si se llega a definir que el contenido será útil al proceso no existe ninguna razón para su rechazo por el hecho de no estar el resultado pronto al momento de la audiencia de control de acusación, porque lo que importa es que esté en el juicio oral. En suma, si la Fiscalía pidió el exhorto en su investigación y no había recibido la respuesta al momento de presentar su demanda, de todas maneras, debió ofrecerlo y debatir sobre la necesidad de su presencia para el desarrollo de su caso, dejando el hecho de analizar su contenido específico, esto es si probará o no lo que con él se pretende para el momento oportuno, porque ello es valoración y no admisibilidad y resorte del juez de juicio. Lo que está claro por lo que se discute es que la Fiscalía no lo ofreció siendo parte de la evidencia que estaba recolectando, pues entonces no se trata de prueba nueva, sino no ofrecida en tiempo y forma. En el presente debate la situación es diferente porque la evidencia era recolectada por la Fiscalía y no por la Defensa, por tanto, la cuestión en este incidente es definir si tuvo acceso la Defensa a esa evidencia antes de ofrecer su prueba. Evidentemente la Fiscalía contaba con el pedido de exhorto y también con la respuesta e incorporó ambas cosas antes del 21 de abril de 2021, ergo: la Defensa pudo y debió controlar que estaba allí y ofrecer su incorporación a pesar de que no la ofreciera la Fiscalía, ya que estaba en su legítimo derecho a hacerlo, pero resulta que no lo hizo. La Fiscalía probó que se cargó en el sistema informático una traducción simple del contenido del exhorto al día 21 de abril de 2021 y estaba a disposición de la Defensa, por tanto, era su carga controlar la carpeta y ver que podía ser útil a su planteamiento. En definitiva: No se trata de prueba nueva, sino, reiteramos, no ofrecida en tiempo y forma.".
Otro interesante caso se dio ante un planteo realizado en la audiencia de juicio por la defensora de la víctima, a través del cual se solicitaba agregar como prueba nueva la novedad mencionada por el testigo BB (habiendo adherido a ello la Fiscalía y con oposición de la defensa del imputado), el TAP 1°indicó en sent. n° 67/2021, de 23 de febrero de 2021 que: "La prueba que se pretende introducir no es nueva, sino que en todo caso no era conocida por el Ministerio Público y la víctima, por cuanto omitieron ampliar las declaraciones del testigo antes de la audiencia de juicio oral, de modo de chequear y verificar lo que el mismo declararía. Se trata de información a la que podrían haber accedido, sin problema, tanto la Fiscalía como la Defensa de la víctima, de haber procedido a preparar la audiencia, confirmando los extremos de hecho que cada testigo aportaría en la misma. En este caso, no se trata de prueba nueva en realidad, sino de una defectuosa preparación del testigo y consecuentemente de la audiencia de juicio oral."
Es un tema opinable que se vincula con el analizado por mi parte sobre descubrimiento de prueba (en Soba Bracesco, 2021). No comparto lo expresado por el Tribunal en tanto considero que la preparación del testigo no es una etapa necesaria previa a la audiencia de juicio en Uruguay (puede ser muy conveniente, pero no es imprescindible). Como he dicho (y sin reiterar aquí los argumentos), adhiero a la posición de quienes entienden que para controlar la prueba testimonial en la audiencia de control de acusación es suficiente con explicitar el objeto del interrogatorio (sin que sea forzoso conocer el contenido de la declaración).
Para admitir la prueba nueva se debe argumentar y justificar que la misma resulta indispensable o manifiestamente útil para la resolución del caso. Esto hace a la idoneidad, la conducencia, así como a la relevancia y pertinencia de la prueba. Sin perjuicio de esto, también se podrá no admitir la prueba nueva si el medio se considera que encuadra en las hipótesis generales de rechazo de la prueba (cfr., Sampayo Lavié, 2020, pp. 389-390).
Se trata, en definitiva, de un incidente en audiencia (CPP, art. 278), por lo que habrá que oír a la contraria en audiencia, y en esa oportunidad, permitirle acceder y controlar la prueba (en ese sentido: Malvar Juncal, 2020, p. 250). No obstante, comparto que se podría tratar de un incidente fuera de audiencia, si la prueba nueva surge entre el dictado del auto de apertura a juicio y la audiencia (Malvar Juncal, 2020, p. 252).
Este incidente se decide por una sentencia interlocutoria. No obstante, su apelabilidad es dudosa. En caso de entender aplicable, también en cuanto a la recurribilidad, el art. 278 del CPP, la sentencia no admitiría apelación (sólo reposición, sin perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de impugnación al deducir el recurso de apelación contra la sentencia definitiva). Esta parece haber sido la posición del TAP 4° al resolver un recurso de queja por denegación de apelación en la sent. int. n° 349/2022, de 26 de mayo de 2022. Vale aclarar que en mérito al relevamiento de jurisprudencia efectuado no puedo asegurar que esta sea una posición constante en el citado Tribunal, ya que entiendo que en otros casos sí se ha pronunciado sobre recursos de apelación relativos a la temática aquí analizada (por ej. TAP 4° sent. int. n° 621/2021, de 23 de septiembre de 2021).
Si se entiende aplicable el art. 365 del CPP, se podría apelar en tanto allí se hace referencia a «las resoluciones sobre medios de prueba dictadas en audiencia». Allí no se distingue en función de la audiencia en la que se dictaría la resolución sobre medios de prueba. Considero, por tanto, que este sería un caso. El tribunal admitiría la prueba nueva por darse los requisitos previstos en el Código, y ordenaría el diligenciamiento correspondiente. En mi opinión, entonces, se podrá recurrir mediante reposición y apelación, la que -como se indica en el citado art. 365 del CPP- no tendría efecto suspensivo.
En ese sentido, el TAP 1° ha indicado en la citada sent. n° 67/2021, de 23 de febrero de 2021 que: «…lo que está en juego es la propia admisibilidad de la prueba nueva pretendida por la Víctima y por lo tanto la cuestión tiene una regulación específica, prevista en el art. 365 del C.P.P. que excluye el régimen previsto en el art. 278 del mismo Código (art. 277 CPP)». También Malvar Juncal (2020, p. 253) se manifiesta a favor de la aplicación del art. 365 del CPP.
