La carga dinámica de la prueba y el Acuerdo de Escazú. Su carta de ingreso al Derecho positivo uruguayo (Ley N° 19.773, de 17 de julio de 2019)
En materia ambiental, se reconocen desde hace ya años, principios -que se han reflejado en distintos instrumentos internacionales y leyes nacionales- como los de prevención y precaución. En ese sentido, se ha entendido como prevención, la inhibición de conductas respecto de las cuales existe «certidumbre científica» (en puridad, considero que probabilidad) de sus consecuencias dañosas. Mientras que, por precaución, se ha entendido la inhibición de conductas respecto de las cuales «no existe certidumbre científica» (controversia) sobre sus consecuencias dañosas (aunque hay un riesgo plausible o potencial para una parte relevante de la comunidad científica). A su vez, las dificultades en materia probatoria han sido una preocupación constante. Entre otros, Mariño López, A. (2018). La función de prevención en el Derecho de daños y el impacto en el principio precautorio. En Mariño López, A. (Director). Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho de daños (tomo II, 99-118). Montevideo: La Ley Uruguay.
Sin perjuicio de lo anterior, ahora me referiré concretamente a la inversión de la carga de la prueba y más puntualmente a la polémica carga dinámica de la prueba -que no necesariamente se vincula a esos principios de prevención y precaución- pero que se suele asociar a mecanismos diseñados para gestionar las dificultades probatorias en el proceso. Estos ingresan expresamente en el Derecho positivo uruguayo a partir de la Ley N° 19.773 de 17 de julio de 2019 que aprueba el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo de 2018 (conocido también como Acuerdo de Escazú).
El art. 8 del referido Acuerdo, bajo el nomen iuris de «Acceso a la justicia en asuntos ambientales» dispone en su numeral tercero, literal e) lo siguiente: «…3. Para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con: (…) e) medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba…»
Por un lado, dicho artículo vincula estos institutos -que son mencionados sin pretensiones de taxatividad- al acceso a la justicia en asuntos ambientales (i.e., a la presentación del caso ambiental en busca de tutela jurisdiccional por parte de sujetos que tienen algún tipo de dificultades -en el caso, probatorias-epistémicas- para plantear sus casos ambientales); y por otro, lo asocia -ya más concretamente- a la facilitación en la producción de la prueba del daño ambiental.
Más allá de poder discutir si refiere o no a la carga subjetiva de la prueba y/o a la aportación de la prueba (o estrictamente a la producción), a lo que no parece aludir es a la denominada carga objetiva de la prueba o regla de juicio (aplicable cuando no se satisface el umbral que marca el correspondiente estándar de prueba – Soba Bracesco, I. M. (2020). La predeterminación normativa de los estándares de prueba (un derivado de la seguridad jurídica). En Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, 21(2), 186-213. Rio de Janeiro: Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual de la Universidad del Estado de Río de Janeiro (patrono: José Carlos Barbosa Moreira, in mem.).
Asimismo, refiere al daño ambiental y no a la prueba de la causalidad o a la prueba de todo aquello que se vincula al factor subjetivo de atribución. Es, además, algo impreciso en cuanto deja un margen a la discrecionalidad en su aplicación («cuando corresponda y sea aplicable»).
La facilitación, la disponibilidad, la proximidad con las fuentes de prueba y la (no) colaboración con la producción de la prueba no se vincula necesariamente con la carga de la prueba. Sin embargo, aquí se las asocia. Hay una realidad que subyace y es que ciertos sujetos -como las industrias contaminantes- son partes muchas veces muy poderosas, habituadas al litigio, que invierten en prepararse para los mismos, que monopolizan expertos de diferentes áreas, que financian ciencia orientada al litigio, etc. Esta tendencia bastante apreciable a reconocer particularidades en materia de carga de la prueba, colaboración procesal, producción de la prueba, etc., en razón de dificultades de los litigantes y/o razones de tipo objetivo-subjetivo, se viene manifestando desde hace tiempo tanto a nivel de procesos individuales como de procesos colectivos.
Mencionaré aquí algunos ejemplos del siglo veintiuno. El art. 12 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (IIDP – 2004) dispuso en su momento lo siguiente: «Pruebas.- Son admisibles en juicio todos los medios de prueba, incluida la prueba estadística o por muestreo, siempre que sean obtenidos por medios lícitos. Par.1º - La carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos científicos, técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos devengados. Si a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos…».
En el Derecho argentino, el Código Civil y Comercial de la Nación (2014), en su art. 1735 prevé: «Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.».
En Colombia, el art. 167 de su CGP (2012), prevé: «Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código…»
El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, 1/2000, también incluye una mención especial en su numeral séptimo cuando reconoce que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de ese artículo (carga de la prueba) «…el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».
Otros ejemplos normativos y jurisprudenciales, así como sobre la problematización en torno a los mismos en materia ambiental, se puede encontrar en: Lloret, J. S. (2021). Manual de litigación en casos civiles complejos medioambientales. Santiago: CEJA. https://biblioteca.cejamericas.org/handle/2015/5671 (en particular, pp. 112-ss.); Rebolledo, S. (2021). El principio precautorio y la carga de la prueba (pp. 353-402). En Vázquez Rojas, C. (Coord.). Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. México D.F.: Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En definitiva, no se agota aquí -ni mucho menos se pretende que así sea- esta temática en la que existe una confluencia abundantísima de bibliografía civil, ambiental, procesal, de razonamiento probatorio, tanto a nivel nacional como comparado. Me limito a presentar el Acuerdo de Escazú como un hito en la regulación y litigación ambiental y, a través de la ratificación del mismo, la carta de ingreso al Derecho positivo uruguayo de algunos institutos controvertidos como lo es puntualmente la carga dinámica (véase, entre muchos otros: Calvinho, G. (2016). Carga de la prueba. Buenos Aires: Astrea; Calvinho, G. (2020). A favor de la carga de la prueba. Estudios De Derecho, 77(170), 167–199; Nieva Fenoll, J., Ferrer Beltrán, J., Giannini, L. (2019). Contra la carga de la prueba. Madrid: Marcial Pons; Valentin, G. (2016). La prueba y la sentencia: algunas reflexiones sobre la regla de la carga de la prueba. Revista De Derecho, (10)2016, 249-277). Por su parte, sobre las situaciones jurídicas de carga y deber, así como sobre colaboración procesal, véase: Soba Bracesco, I. M. (2018). La colaboración de las partes y de terceros en la producción de la prueba, con énfasis en la prueba pericial. Revista de Ciencias Sociales, 73(2018), 95-131. Valparaíso: Universidad de Valparaíso.
