De lo privado a lo público y de lo público a lo privado: el conflicto, la finalidad del proceso y la jurisdicción

Poniéndome al día con algunas lecturas que merecen atención, me detengo en el aporte de Carlo Vittorio Giabardo sobre ciertos embates al proceso civil: Giabardo, C. V. (2020). El valor público de la litigación privada. Una mirada crítica hacia la privatización de la justicia civil. Revista de Interés Público, (5)4, 43-69. La Plata: Extensión - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - UNLP. Recuperado de: https://revistas.unlp.edu.ar/ReDIP/issue/view/749/334 

Giabardo cita los argumentos de quienes ven el conflicto como un asunto privado y, por tanto, consideran que el método para resolverlo también debe serlo. Recomiendo la lectura del trabajo y de la crítica del autor.

Agrega el autor una valiosa reflexión en una de sus notas al pie: "... se podría  argumentar que  la  visión  moderna  de  los  ADR  es  muy  similar  a  la  'liberal'  del  proceso  que  se desarrolló a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que llegó a su plenitud y madurez con la obra de Adolf Wach, y luego cedió gradualmente a la visión  'social'  (pública) de la justicia  civil,  gracias  al  trabajo  de  Franz  Klein;  para la evolución del proceso liberal en social, cf. Carratta (2017) y Picardi (2011)"; y en otra parte: "La ofensiva contra el proceso civil es ahora, por así decirlo, institucional, oficial. Paradójicamente, está bien presente en la esfera pública. Es el legislador mismo, son los jueces de varios niveles, son los exponentes de las instituciones, los académicos, los  miembros  de  las profesiones jurídicas, los practicantes del derecho quienes contribuyen a este ataque. Y esto es, en cierto  sentido, paradójico." 

Esto que consigna Carlo Vittorio Giabardo en la Revista de Interés Público, que dirige la querida amiga María Carlota Ucín, nos interpela. Pero no sólo nos interpela sobre lo que pretende el autor (que de por sí es sumamente trascendente), sino también, a mi parecer, nos plantea la necesidad de seguir reflexionando sobre aquello que esperamos del proceso jurisdiccional y la administración de justicia, y lo que entendemos por jurisdicción. Esto es fundamental a la hora de analizar los llamados negocios procesales, sobre los cuales he estado investigando gracias al apoyo brindado por la Fundación Privada Manuel Serra Domínguez (en el marco de un proyecto de investigación seleccionado por dicha Fundación en su convocatoria anual del año 2019). 

Entiendo que la discusión puede recaer sobre la finalidad del proceso, sino también sobre las características y el rol de la jurisdicción.  Fruto del corsi e ricorsi que se le atribuye a los aconteceres históricos a partir de las ideas de Giambattista Vico (1668-1744), se dice que la historia no avanza de forma lineal sino de ciclos. Con el proceso pasa un fenómeno similar, ya que se han retomado, por ejemplo, algunos aspectos de las teorías negociales a nivel del Derecho positivo y de la dogmática procesalista, produciéndose, con gran impulso, la reaparición de los acuerdos en la escena del proceso jurisdiccional.

Esta reaparición en escena ha sido gradual en el Derecho procesal iberoamericano, aunque se encuentran algunos hitos, que como tales son más fáciles de identificar que los procesos paulatinos (por ejemplo, es un hito para los propulsores de los negocios procesales la aprobación del CPC brasileño en el año 2015). 

El concepto de lo negocial viene ya no a explicar la idea del origen, el objeto o los fines del proceso jurisdiccional, sino a justificar la viabilidad o admisibilidad de ciertos acuerdos, pactos o convenciones en el marco de dicho proceso (o con carácter previo[1]), que logran flexibilizar ciertas estructuras. Ahora bien, la flexibilidad en el proceso, o flexibilidad procedimental, que ha sido conceptualizada como "la aptitud del procedimiento para ser ajustable o adaptable, por las partes o el juez, a las necesidades y circunstancias del caso concreto" (Peña Adasme, 2018, p. 10), no es algo que únicamente se logre a través de acuerdos procesales de las partes (las facultades que se le reconocen al juez, para optar discrecionalmente entre diferentes opciones, todas lícitas; o el case management, son ejemplos de mecanismos de posible flexibilización procesal por parte del juez).

Claro que se trata de cuestiones conexas: aquellos que admiten los negocios procesales, por lo general asumen una concepción de los fines u objetivos del proceso que reconoce cierta preponderancia -al menos en algunas cuestiones- a los intereses particulares de las partes en el proceso (y no sólo el interés público en lograr la paz social o la resolución pacífica de los conflictos, a través del ejercicio de la jurisdicción estatal). También, son proclives a la idea de flexibilidad o ductilidad del proceso. Negociar, sea en el proceso o fuera del mismo, conlleva aceptar que las partes dispongan la creación de reglas particulares, concretas, susceptibles de producir efectos jurídicos.[2]

Hay autores que ven en los fines u objetivos del proceso una mixtura entre el interés particular (de las partes) y el interés público o del Estado (de la jurisdicción, del sistema democrático de separación de poderes, de la sociedad), o que entienden que no es incompatible reconocer un proceso preocupado por la libertad y un proceso preocupado por la seguridad jurídica y otros objetivos del Estado o la sociedad (aunque con algunas puntualizaciones que se ocupa de efectuar el propio autor, Marinoni, 2018, pp. 80-83).

Precisamente, ello ocurre en el ordenamiento brasileño, con la flexibilización consensuada de ciertas formas (en donde se vuelve a poner el foco, además, en la vinculación del Derecho procesal con el civil, cfr., Braga Araújo de Souza, 2020, pp. 324-327) sin que ello signifique privatizar la justicia (Camacho Duarte Vidal, pp. 4-5); o en la materia procesal penal, con la proliferación de institutos de negociación para abreviar o simplificar las estructuras, los acuerdos probatorios o los acuerdos como mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal. 

Por cierto, otros destacados autores, como Picó i Junoy (2020, p. 155) se mantienen incólumes en sostener una visión publicista o social del proceso, que lo concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado: "Si bien es cierto que lo discutido en el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disponible o privado, ello no comporta que tales características puedan igualmente predicarse del proceso, pues el modo de desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino al Estado, único titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta función…".

Por todo ello, entiendo que la discusión se deriva hacia las características y el rol de la jurisdicción, más que a la finalidad del proceso.[3] Concretamente, el foco estaría en la decisión jurisdiccional, la que a pesar de aceptar ciertos acuerdos, se mantiene como una característica del proceso -de la que carecen los mecanismos alternativos (que cuentan, a lo sumo, con la homologación de decisiones)- que no claudica (en cambio, no sería una característica esencial del proceso, la de su predeterminación legal total).

Si los jueces (o árbitros) ejercen la jurisdicción, entonces los conflictos, problemas de la vida o las insatisfacciones jurídicas que el proceso procesa, se podrían dar por satisfechas. Luego, el marco procesal (típicamente estatal o arbitral, legal o convencional, etc.) dentro del cual se ejerce la jurisdicción deja de ser lo más relevante, siempre -por supuesto- que se respeten las garantías fundamentales (englobadas, básicamente, en el debido proceso).

Difícilmente exista un proceso totalmente convencional, pero el camino hacia la jurisdicción (como decisión final, emanada de un órgano imparcial, fruto de las garantías procesales), no tiene por qué ser rígido o predeterminado legalmente. 

Ni siquiera el proceso arbitral ad-hoc es puramente convencional pues aun cuando se pacten todas las reglas para el caso concreto, ellas deben adecuarse a las garantías fundamentales. 

Un proceso que no respete las garantías fundamentales no es proceso. El proceso jurisdiccional o es debido proceso o no es proceso. Reconozco, entonces, que el proceso jurisdiccional nunca podría ser puramente convencional. 

Pero dentro de la bifurcación público - privado, que podría ser visto como dicotomía, siempre será posible una cuestión de grados: el proceso jurisdiccional podrá ser convencional parcialmente, en aspectos que no afecten por tanto las garantías (ni la jurisdicción, si se entiende que se la debe diferenciar de las garantías). En definitiva, la coyuntura normativa, dogmática y forense lleva a que se reconozca la necesidad de ahondar la reflexión sobre diferentes facetas de los acuerdos en el proceso, para demarcar los límites de esa cuestión de gradualismo. Esto es, la tipología, admisibilidad, alcance de los acuerdos. 

El tema de los acuerdos pasaría a ser el del deslinde, de los límites, muchas veces sutiles, entre lo negociable y lo innegociable.[4]

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[1] Taylor & Cliffe (2002, p. 1085) los categorizan como pre-litigation agreements (PLAs). Drahozal & Rutledge (2011, p. 1106) refieren a esos «pre-dispute agreements» como procedural contracts, allí se señala que esos contratos procesales adoptan diversas, variadas formas, asociándolos por ejemplo con la adaptación al caso concreto de algunas reglas arbitrales institucionales que funcionan subsidiariamente a lo que dispongan las partes.

[2] Esa línea argumentativa también se utiliza como parte de una retórica negativa o de ataques al proceso, para mostrar como positiva los mecanismos alternativos de resolución de controversias, (conforme el citado análisis de Giabardo, 2020, p. 48).

[3] ¿Acaso existe consenso entre los juristas acerca de cuál es o cuáles son los fines del proceso jurisdiccional? ¿o cuáles deberían ser esos fines? Pues, no parece que lo haya, ni en el ámbito civil, social, penal, etc. El análisis se podría dirigir, a su vez, a la discusión de si el proceso está previsto como mecanismo jurisdiccional de resolución de conflictos en base a los recursos asignados y disponibles, o como actividad tendiente, por ejemplo, a la averiguación de la verdad, entendida como correspondencia con la realidad (o eventualmente, el proceso atendiendo a más de una finalidad compatible). Por su parte, Dodge (2011, p. 726), señala que "Fundamental normative questions about the role of civil procedure emerge from these types of conflicts between the traditionally defined concepts of public and private interest—questions whose resolution is prerequisite to determining the limits of procedural private ordering.". En una traducción no oficial, se puede señalar que lo que el autor plantea es algo así como que es necesario formularse ciertas preguntas normativas fundamentales sobre el papel del proceso civil que emerge de este tipo de conflictos entre los conceptos tradicionalmente definidos de interés público y privado: cuestiones cuya resolución es requisito previo para determinar los límites de lo que el autor identifica como el ordenamiento procesal privado.

[4] Camacho Duarte Vidal (2017, p. 6) también lo plantea en términos de márgenes de negociabilidad.

Bibliografía

Aliste Santos, T. J. (2019). El Derecho Procesal contemporáneo en la encrucijada entre lo público y lo privado. En X Congreso de las Academias Jurídicas de Iberoamérica (tomo II, 547-556). Madrid: Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado. Recuperado de: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/otras_publicaciones/pdf/X_Congreso_Academias_Juridicas_Iberoamerica_Tomo_II.pdf

Calamandrei, P. (1939/2019). La relativita’ del concetto d’azzione. En Opere giuridiche (pp. 427-449), Vol. 1, Problemi generali del diritto e del processo, con una Avvertenza di Mauro Cappelletti. Roma: Fondazione “Centro di iniziativa giuridica Piero Calamandrei” / Roma TrE-Press. https://www.fondazionecalamandrei.it/opere-giuridiche-piero-calamandrei/

Camacho Duarte Vidal, L. (2017). Convenções processuais: no paradigma do processo civil contemporâneo. Río de Janeiro: Gramma.

Caponi, R. (2016). Rigidez e flexibilidade do processo ordinário de cognição. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, 17(2), 531-549. Rio de Janeiro: UERJ. https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/26610 

- (2008). Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali. Quaderni della Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 11, 99-120. Milán: Giuffré Editore.

Carratta, A. (2020). Cognizione sommaria e semplificazione processuale. Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, 2(2020), 449-480. Milán: Giuffré Francis Lefebvre.

Cavani, R. (2019). Convenções processuais no direito processual civil peruano: diagnóstico e proposta (pp. 247-271). En Do Passo Cabral, A. & Nogueira, P. H. (Coordinadores). Negocios Processuais. Tomo 2. Río de Janeiro: Ed. JusPodivm.

Do Passo Cabral, A. (2018). Convenções processuais (segunda edición revisada, actualizada y ampliada). Salvador: Ed. JusPodivm.

Dodge, J. (2011). The limits of procedural private ordering. Virginia Law Review, 97(4), 723-799.https://www.virginialawreview.org/sites/virginialawreview.org/files/723.pdf

García Odgers, R. (2019) El case management en el proceso civil francés. Los contratos procesales y la flexibilidad como herramientas de eficiencia. En Machado Martins, P. & Larroucau Torres, J. (coordinadores). Estudios de Derecho Procesal. Libro de amigos del Profesor Dr. Raúl Núñez Ojeda (pp. 193-256), Santiago: DER Ediciones.

Giabardo, C. V. (2020). El valor público de la litigación privada. Una mirada crítica hacia la privatización de la justicia civil. Revista de Interés Público, (5)4, 43-69. La Plata: Extensión - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - UNLP. Recuperado de: https://revistas.unlp.edu.ar/ReDIP/issue/view/749/334

Marinoni, L. G. (2018). El acuerdo sobre la prueba y los objetivos del proceso civil. En Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal – International Association of Procedural Law, La prueba en el proceso (pp. 79-104). Barcelona: Atelier.

Mosmann, M. V. (2019). Convenciones procesales en Argentina. Introducción a la teoría de los acuerdos procesales. En Do Passo Cabral, A. & Nogueira, P. H. (Coordinadores). Negocios Processuais. Tomo 2 (acceso a versión electrónica, 24 pp), Rio de Janeiro: Ed. JusPodivm.

Peña Adasme, A. (2018). La Flexibilidad del procedimiento civil: una reconstrucción teórica. Tesis doctoral. Universitat Pompeu Fabra. http://hdl.handle.net/10803/664888

Pérez Daudí, V. (2019). La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva. InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2019(2), 40 pp. Barcelona. https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/354519/446505

Picó i Junoy, J. (2020). Repensando los pactos procesales probatorios desde las garantías constitucionales del proceso. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, 21(1), 153-164. Rio de Janeiro: UERJ.  https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/47583

- (2018). A vueltas con los pactos procesales probatorios. En Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal / International Association of Procedural Law. La prueba en el proceso (pp. 667-675). Barcelona: Atelier.

- (2013). El principio de buena fe procesal (segunda edición). Bosch.

Soba Bracesco, I. M. (2020). La predeterminación normativa de los estándares de prueba (un derivado de la seguridad jurídica). En Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, 21(2), 186-213. Rio de Janeiro: Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual de la Universidad del Estado de Río de Janeiro (patrono: José Carlos Barbosa Moreira, in mem.). DOI: https://doi.org/10.12957/redp.2020.50804

- (2020b). Proceso penal uruguayo: estructuras procesales y vías alternativas. Montevideo: La ley Uruguay.

Sotero Garzón, M. (2019). La adecuación de la tutela jurisdiccional y su materialización legislativa, jurisprudencial y convencional en el proceso civil peruano. Revista de Derecho Procesal, 2019(2), 573-595. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Souza Didier Júnior, F. (2017). Negocios jurídicos procesales atípicos en el nuevo Código Procesal Civil brasileño (CPC). Revista da Faculdade de Direito [revista electrónica], 4. https://usjt.br/revistadireito/numero-4/9-fredie-souza.pdf 

Taruffo, M. (2010). Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Madrid: Marcial Pons.

- (2008a) El proceso civil adversarial en la experiencia americana. Bogotá: Temis. 

- (2008b). La prueba. Madrid: Marcial Pons.

- (2008c). Veritá negoziata? Quaderni della Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 11,69-98. Milán: Giuffré Editore.

Taylor, D. & Cliffe, S. (2002). Civil Procedure by Contract: A Convoluted Confluence of Private Contract and Public Procedure in Need of Congressional Control. University of Richmond Law Review, 35, 1085-1162. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2854402