La labor del abogado defensor merece ser defendida. El abogado defensor NO entorpece la labor de la policía, como no entorpece la labor de la fiscalía o la labor jurisdiccional. Una línea de investigación o una teoría del caso que se construye sin darle al sujeto investigado la posibilidad de defenderse o de ejercer el control, no es una teoría. Es una aventura, una mera expedición.
Que la defensa controle, no significa que entorpezca (algo sobre los supuestos de mala fe en el proceso penal comenté en otra ocasión - ver aquí). Claro que el control podría llevar a descartar la teoría, pero ello le suma, más que le resta. Está ayudando -en el contexto de descubrimiento- a la formulación de otras hipótesis (diferentes a la descartada, aunque apunten a la inocencia). Cuando la labor del abogado pone en evidencia que una determinada línea de investigación o una teoría ha fracasado o resulta infundada desde el punto de vista jurídico o fáctico, ello no es "culpa" del abogado.
Las decisiones que se toman sobre las personas (particularmente sobre su libertad), cuando se llega a ellas sin reconocer el derecho de defensa, además de ilegítimas, no aportan nada en materia de información de calidad o fiable.
La Ley N° 19.889, de 9 de julio de 2020 (LUC) -en su art. 21- da nueva redacción al art 61 del Código del Proceso Penal (CPP), estableciendo ahora lo siguiente: “(Declaraciones voluntarias del indagado ante la policía).- La autoridad administrativa podrá interrogar autónomamente al indagado informándole previamente de sus derechos, a los efectos de constatar su identidad y para realizar averiguaciones, investigar, obtener evidencias y aclarar el presunto delito. Atento a lo que resulte de las averiguaciones, investigación y las declaraciones voluntarias del indagado, se procederá a ponerlo a disposición para que declare ante el fiscal.”
Ahora bien, la intervención del imputado (o indagado, como prefiere llamar ahora a la persona el art. 61 antes citado), debe estar rodeada de ciertas garantías fundamentales que se deben respetar a lo largo de todo el proceso, y por cierto desde el inicio de la propia indagatoria (ya sea policial, fiscal o a nivel judicial). [1]
La expresión “indagatoria” del CPP, aunado a lo dispuesto en materia de garantías por el propio Código (así como por instrumentos internacionales), hace que las garantías para la persona se apliquen incluso, como diré seguidamente, a quien se encuentre siendo “indagado” por la policía. Sería un absurdo sostener que las garantías cambian dependiendo de quién es la autoridad que interroga o toma declaración a una persona: policía, fiscal o juez.
Valentin, por su parte, entiende que cuando se señala que en la indagatoria preliminar deben regir todos los derechos y garantías que se reconocen al imputado en las normas constitucionales e internacionales, ello no ubica a la indagatoria como fase del proceso. Las garantías se aplican ya que eso es lo que surge por aplicación de aquellas y otras normas como las contenidas en el propio Código. [2]
Por ejemplo, el art. 7 del CPP cuando refiere a la defensa técnica como una “garantía del debido proceso”, aclara que “El imputado tiene derecho a ser asistido por defensor letrado desde el inicio de la indagatoria preliminar.” (énfasis agregado).[3] Luego, el art. 71.4 del CPP advierte que el defensor tiene derecho a tomar conocimiento de todas las actuaciones que se hayan cumplido o que se estén cumpliendo en el proceso, “desde la indagatoria preliminar y en un plano de absoluta igualdad procesal respecto del Ministerio Público.” (énfasis agregado).[4] Es más, se aclara en ese mismo art. 71.4 del Código que el juez, bajo su más seria responsabilidad funcional, adoptará las medidas necesarias para preservar y hacer cumplir este principio, sin perjuicio de las medidas urgentes y reservadas, recordando así a lo dispuesto en el art. 113 del viejo Código del Proceso Penal (relativo al presumario).[5]
Ahora bien, la sustitución de la expresión imputado por la de indagado en el art. 61 del CPP, y la mayor autonomía que se le da a la policía a la hora de interrogar (previo a la comunicación al fiscal), no pueden impactar negativamente en el estatuto garantista que tiene toda persona que se encuentra detenida o siendo objeto de algún tipo de indagatoria policial.
No sólo el art. 61 del CPP no dice que no pueda estar presente el defensor, sino que agrega en su nueva redacción, que la policía le tomará declaración al “indagado”, “informándole previamente de sus derechos”. Entre esos derechos se reconoce el de estar asistido por un defensor, que lo auxilie y vele por la efectiva operatividad de los derechos, evitando posibles abusos policiales, fruto de la habilitación legal -a mi juicio, sumamente cuestionable- para interrogar autónomamente.
Al respecto, cabe mencionar, sin perjuicio de otras declaraciones o instrumentos internacionales: los Principios 11 y 36 de los “Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión” (adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988)[6]; el Principio V de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” (aprobados en el 2008 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA)[7]; o la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (en especial, arts. 5, 7, 8 y 11)[8].
En todos esos instrumentos se emplea un concepto amplio de personas detenidas o de privación de libertad, que aplica a la persona que se encuentra en la sede policial para declarar, obviamente sin poder retirarse de la misma hasta que se le indique lo contrario, y afectándose su libertad ambulatoria. Tal como reconoce Casal Hernández: “La jurisprudencia interamericana ha establecido que el artículo 7.4. comprende el derecho del detenido ‘a notificar lo ocurrido a una tercera persona, por ejemplo un familiar o un abogado’[refiriendo a Corte IDH. Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. FRC. 2004, párr. 93], y, cuando corresponda, a un funcionario consular”.[9]
También la doctrina ha destacado la relevancia de la labor del abogado durante la detención. Al decir de Nieva Fenoll: el abogado “…participa en la identificación policial del detenido y en su posible interrogatorio también policial -de celebrarse- precisamente en esa misma misión de garante. En dicho interrogatorio (…) puede participar activamente, aconsejando a su defendido no declarar o no contestar algunas preguntas, fundamentalmente para no frustrar su derecho a guardar silencia y su correlativo derecho de defensa, de manera que el detenido no tenga menores garantías de defensa ante la policía que ante el juez o el fiscal.”.[10]
Por todo ello insisto, una vez que se le han informado a la persona las razones de la detención y comunicado sus derechos, el abogado que asista al “indagado” en sede policial, puede y debe participar de la declaración que se le tome al mismo. Nada, absolutamente nada (salvo que de algún modo se menosprecie a las garantías y al Estado de Derecho), justifica que el abogado no tome contacto con su defendido.[11]
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[1] No obstante, como quedó
de manifiesto a través del relato general sobre el nuevo CPP llevado a cabo por
Landeira en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, no
existe consenso en algunos puntos como el de la notificación al imputado del
inicio de la investigación preliminar, Cfr., LANDEIRA, R., “Nuevo Código del
Proceso Penal” (conclusiones sobre el Tema I – XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Procesal), en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N°
2/2016, FCU, Montevideo, p. 113. [2] Cfr., VALENTÍN, G., “La investigación fiscal preliminar
en el nuevo Código del Proceso Penal”, en XVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal (Salto-2017), en homenaje al Dr. Fernando
Cardinal Piegas, FCU, Montevideo, 2017, pp. 241 (nota al pie n° 15).
[3] En efecto, el art. 63 al regular la figura del
imputado, como sujeto principal del proceso penal, establece que dicha calidad jurídica se le puede
atribuir a una persona “…desde el inicio de la indagatoria preliminar de
un hecho presuntamente delictivo o durante el desarrollo de los procedimientos
y hasta que recaiga sentencia o resolución que signifique conclusión de los
mismos…”. Podemos encontrar un imputado aún antes de la formalización de
la investigación (CPP, arts. 63, 221, 222, 256, etc.). Con relación a los
derechos del imputado, que rigen desde las primeras actuaciones del Ministerio
Público y sus auxiliares, y que siguen a lo largo del proceso penal, véase art.
64 del CPP. Sobre el imputado, entre otros, véase: GOMES SANTORO, F., Derecho procesal
penal, La Ley Uruguay, Montevideo, 2019 pp. 203-223; SASSON, E., ARROYO, M.,
“Indagatoria preliminar. Deberes y límites del accionar fiscal en la
recolección de evidencias, derechos del imputado y herramientas de la defensa”,
en XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal (Minas-2019), en homenaje al Prof. Gonzalo Uriarte Audi, FCU,
Montevideo, 2019, pp. 365-377; VALENTIN, G., “Las partes”, en ABAL OLIÚ, A.
(Coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1,
Instituto Uruguayo de Derecho Procesal - FCU, Montevideo, 2018, pp. 319-334.
[4] Sobre el ejercicio del derecho de defensa en la
indagatoria preliminar del CPP véase, entre otros, GOMES SANTORO, F., Derecho
procesal penal, La Ley Uruguay, Montevideo, 2019 pp. 229-230 y
857-859; GUTIÉRREZ PUPPO,
M. C., “La indagatoria preliminar en el Código Procesal Penal uruguayo (Ley N°
19.293)”, en XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Salto-2017),
en homenaje al Dr. Fernando Cardinal Piegas, FCU, Montevideo, 2017, pp.
179-180; VALENTIN, G., “Las partes”, en ABAL
OLIÚ, A. (Coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso
Penal, Volumen 1, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal -
FCU, Montevideo, 2018, pp. 339-343.
[5] El art. 72 del CPP, por su parte, dispone que la
designación del defensor se debería efectuar antes de cualquier actuación
indagatoria. Es más, la garantía se torna operativa en otras normas, por
ejemplo, el art. 169 ordinales 2 y 3 del Código, cuando se dispone que el
reconocimiento de personas se deberá presenciar por el defensor del imputado, y
que durante la indagatoria preliminar el fiscal podrá ordenar la realización
del reconocimiento, sin orden ni presencia del juez, pero igualmente siempre en
presencia de la defensa. A su vez, cuando el imputado declare en la etapa
indagatoria siempre deberá hacerlo asistido y en presencia de su defensor
-tanto sea en sede policial, como en la fiscalía- conforme surge de lo
dispuesto en los arts. 7, 61, 63, 64, 71, 72, 263 del CPP.
[6] Naciones Unidas,
“Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión” (1988),
<https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/DetentionOrImprisonment.aspx>.
Adoptado
por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988
[7] Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, “Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” (2008), <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp>.
[8] Organización de Estados
Americanos, “Convención Americana sobre Derechos
Humanos”, <https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm>.
[9] CASAL HERNÁNDEZ, J. M., “Artículo 7. Derecho a la
libertad personal”, en AA.VV., Convención Americana sobre Derechos
Humanos comentada, segunda edición, KAS, México, 2019, p. 240.
[10] NIEVA FENOLL, J., Derecho procesal III.
Proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 157.
[11] En esa misma línea
considero que se encuentra lo expuesto por Ibáñez Rivas, cuando reconoce el
derecho de defensa desde que la autoridad dispone o ejecuta actos que implican
afectación de derechos de una persona, citando el antecedente de la Corte IDH Caso Barreto Leiva vs.
Venezuela. FRC. 2009, párr. 29 y Caso Galindo Cárdenas y otros
vs. Perú. EPFRC. 2015, párr. 209): IBÁÑEZ RIVAS, J., “Artículo 8.
Garantías Judiciales” en AA.VV., Convención Americana sobre Derechos Humanos
comentada, segunda edición, KAS, México, 2019, pp. 287-288.
