Imponerle a la
parte o a un tercero la realización de un examen de ADN (o prueba similar) dependerá
de lo previsto por cada ordenamiento jurídico; puntualmente, de si se colocó al
sujeto en posición de carga o de deber procesal o, eventualmente, de sujeción.[1]
En Uruguay, para los procesos de investigación de paternidad o maternidad, no se prevé que se pueda imponer forzosamente
la realización del examen de ADN, pero se señala que: “…La no colaboración para
su diligenciamiento sin causa justificada, será tenida como una presunción
simple en su contra…” (Código de la Niñez y la Adolescencia, art. 204).[2]
Diferente es la regulación procesal penal
actualmente vigente (CPP, art. 184), la que -vale anotar-
no ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.
En efecto, el art. 184
del CPP uruguayo dispone que el examen corporal del imputado, incluyendo la
referencia expresa a pruebas “biológicas”, puede ser realizada “…aun sin el consentimiento…” del mismo.
Se agrega en el citado art. 184 del CPP uruguayo
que se pueden efectuar pruebas biológicas y mínimas intervenciones corporales,
siempre por profesional especializado. Asimismo, se menciona que la diligencia
queda condicionada a que no se tema fundadamente un daño para la salud del
imputado, para lo cual, si resulta necesario, se contará con un previo dictamen
pericial.
Finalmente, se establece que, si el examen corporal
puede ofender el pudor de la persona, sin perjuicio de que el examen lo realice
un médico legista u otro profesional especializado, a petición del imputado debe
ser admitida la presencia de una persona de su confianza, labrándose acta del
resultado.
Si bien el fiscal no es quien dispone -sin
más- la medida, ya que será siempre el juez a iniciativa de las partes quien la
admita (lo que se considera muy relevante a la luz de las garantías y derechos
fundamentales del imputado), igualmente, se
trata de una disposición que ha sido objeto de críticas, por la ausencia de
consentimiento del imputado.
En ese sentido, la Cátedra de Medicina Legal
de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República ha cuestionado el art.
184 del CPP uruguayo, resaltando -entre otras deficiencias del articulado- que:
“La posibilidad de que ‘aun sin el consentimiento del imputado pueden efectuarse
pruebas biológicas y mínimas intervenciones corporales’ no parece armonizar con
un sistema garantista y respetuoso de los derechos, incluido el derecho a no autoinculparse
guardando silencio, ni con el principio de la inadmisibilidad de todo medio coactivo
(…) Además de las razones señalas, la eventualidad de practicar exámenes
corporales periciales contra la voluntad del sujeto de la peritación difícilmente
sería viable. En efecto, el acto médico pericial consta fundamentalmente de dos
tiempos: anamnesis o entrevista y examen físico. Es tan obvio que la anamnesis no
puede llevarse a cabo sin la colaboración del interlocutor, como que el examen
físico contra su voluntad requeriría su reducción por la fuerza, situación prácticamente
excluye la realización de un acto médico...”.[3]
Nieva Fenoll,
en tanto, ha señalado que: “…en la actualidad [las intervenciones para la recogida
de vestigios biológicos] no son agresivas en absoluto (…) y es previsible que
en el futuro sean cada vez más sencillas…”. Señala el autor que la policía, por
ejemplo, puede recoger todo lo que sean muestras abandonadas (restos de mucosa
bucal en un cigarrillo o en un vaso, una macha de sangre, semen, restos de
orina, etc.), porque con ellas no se vulnera el derecho a la intimidad.
Importa, en esos casos, las circunstancias del hallazgo y la preservación de la
cadena de custodia. Diferente es la situación en que, sin consentimiento de la
persona, se pretende por ejemplo obligarla a soplar por un espirómetro de
detección de alcohol, o introducir un hisopo de algodón en su boca, ya que
sería imposible realizarlo sin cierta violencia. En España, la negativa a la
realización del análisis se tipifica como un delito de desobediencia (art. 383
del Código Penal español). Termina señalando el autor: “Lo cierto es que si la
prueba se ha realizado es porque ha concurrido consentimiento del interesado,
libre o inducido penalmente.”.[4]
Específicamente con relación a las pruebas de ADN, el art. 363 de la
LECrim española establece que: “Los
Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente
en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la
necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de
Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras
biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de
su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de
inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad.”
Por su parte, el art. 520.6 lit. c) de la LECrim prevé que se informe al
detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a
la práctica de diligencias que se le soliciten y que: “Si el detenido se
opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones
de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos
policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de
instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá
imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las
medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las
circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.”
En definitiva, en el caso del proceso penal, la temática sitúa la reflexión en el -nunca sencillo- balance
entre derechos fundamentales y/o bienes jurídicos a tutelar: esto es, si se
desea darle prioridad a la seguridad pública (dotando de mayor eficacia a la
persecución penal); o si, en cambio, se desea darle prioridad a las garantías
procesales como el estado, principio o presunción de inocencia (vinculado en una
de sus manifestaciones al derecho a no declarar contra sí mismo) o a otros
derechos fundamentales, como la intimidad de las personas.[5]
[1] Algunas consideraciones sobre las
situaciones jurídicas procesales de carga y deber se pueden consultar en: http://ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com/2018/03/las-situaciones-juridicas-procesales-de.html.
La sujeción procesal es definida por Abal Oliú como aquella situación jurídica que
consiste en la necesidad establecida por las normas de que el sujeto no interfiera,
contrarié o desatienda otras situaciones jurídicas propias o ajenas. Cfr., ABAL
OLIÚ, A., Derecho Procesal, Tomo II, quinta edición, FCU, Montevideo,
2016, p. 237.
[2] Con
referencia a procesos no penales, en Colombia,
el art. 386 de su CGP dispone que el juez ordenará -aún de
oficio- la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN o la que corresponda
con los desarrollos científicos y advertirá a la parte demandada que su renuencia
a la práctica de la prueba hará presumir cierta la paternidad, maternidad o
impugnación alegada. Luego, se señala que en caso de practicarse la prueba el juez
ordenará a las partes para que presten toda la colaboración necesaria en la toma
de muestras. Por su parte, en Perú, el
art. 282 del Código de Procedimiento Civil, le permite al Juez extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo
a la conducta en el proceso, particularmente en casos de falta de cooperación o
colaboración u obstrucción en materia probatoria. Esa disposición ha sido
referida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República en sentencia de casación de 30 de marzo de 2017 (asunto n° 1936-2016),
en la decisión de un caso vinculado a una petición de herencia, en el cual el demandado
se había negado a someterse a una prueba de ADN dispuesta de oficio para determinar
el eventual parentesco con la parte actora. La Corte consideró acreditada la filiación
argüida por la actora y compartió la opinión acerca de que el demandado se había
negado injustificadamente a la práctica de dicha prueba, lo que debía -se dijo-
ser valorado de acuerdo al art. 282 del CPC peruano. Consultada en GACETA JURÍDICA
(PERÚ):
[consultado el 16/10/2018].
[4] NIEVA-FENOLL,
J., Derecho procesal III. Proceso
penal, Marcial Pons, Madrid, 2017, pp. 218-219.
[5] La intimidad se ve afectada también
en otros tipos de diligencias, por ejemplo, cuando se disponen intervenciones
telefónicas, vigilancias electrónicas, allanamientos o inspecciones corporales.
En similar sentido: NIEVA-FENOLL, J., Derecho procesal III. Proceso penal,
Marcial Pons, Madrid, 2017, pp. 220-222. Allí el citado autor refiere también a
los casos en que se disponga que se deben realizar análisis radiológicos o inspecciones
de cavidades corporales, en donde no puede prescindirse del consentimiento. Respecto de las pruebas de ADN cita las disposiciones de la LECrim a las que he hecho referencia en el comentario.
