La jurisprudencia relativa al proceso penal regulado en el
CPP actualmente vigente va, poco a poco, abriéndose paso. En ese sentido,
resulta particularmente importante atender a sentencias como las que se citan a
continuación, en las que el análisis de los problemas forenses se hace a partir
de una visión respetuosa del debido proceso y otras garantías procesales
básicas.
A modo de adelanto, la sentencia aquí referida incluye
importantes alusiones al principio de igualdad, al de contradicción y al de congruencia
en la solicitud y etapa de formalización.
Asimismo, el Tribunal señala, entre otras cuestiones
(y a mi criterio con acierto), que los requisitos de la solicitud de
formalización coinciden -salvo en cuanto al medio empleado- tanto si la
formalización se realiza por escrito o se efectúa verbalmente.
También refiere el Tribunal al rol del Juez en la
formalización, puntualizando (nuevamente, de forma ajustada a Derecho a mi
criterio), que: "...no corresponderá admitir la formalización de la investigación
(...)si los hechos expuestos por la Fiscalía no configuran delito o si no surge
que el imputado tuvo participación en ellos no se podría admitir tal solicitud
de formalización...".
Finalmente, se destaca la forma en que el Tribunal reconoce
que la fiscalía puede modificar la calificación jurídica: "...está
habilitado a hacer esa modificación de la calificación jurídica de la
plataforma fáctica relacionada en la solicitud de formalización, hasta el
momento de deducir acusación (inc. final del art. 127 NCPP). Cabe
agregarse inmediatamente que tal mutación debe ser tramitada respetando
estrictamente el principio de contradicción, dando el imprescindible
conocimiento preciso y previo de la misma a la Defensa para que tenga la
posibilidad efectiva de su refutación por los medios a su alcance...".
En definitiva, el fallo ofrece múltiples aristas de interés
procesal, correspondiendo remitir a su íntegra lectura.
Tribunal de Apelaciones en lo Penal de
3° Turno, sentencia interlocutoria n° 348/2018, de 26/07/2018, Borges, Olivera
-r.-, Salazar.
VISTOS:
Para sentencia interlocutoria de segunda instancia éstos
autos caratulados: “Fiscalía Departamental de Maldonado de 2º. Turno
c/ AA. Formalización” (IUE 288 – 244/2018) venidos a conocimiento
ante éste Tribunal en lo Penal de Tercer turno en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la Fiscalía contra la Resolución No. 307 de 16 de
Marzo de 2018, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de
Maldonado de Cuarto Turno Dr. Diego GONZALEZ CAMEJO.-
Intervinieron en éstos procedimientos en representación del
Ministerio Público la Sra. Fiscal Letrado de Maldonado de Segundo Turno Dra.
Sabrina FLORES VERGARA y la Sra. Defensora Pública Dra.
Isabel ITHURRALDE.
RESULTANDO:
I.- Que el 16 de Marzo de 2018 la Fiscalía
solicitó en forma verbal la formalización de la investigación contra AA, quien
se encontraba detenido desde horas de la mañana de ese mismo día, por la
“presunta comisión del delito previsto en el artículo 277 bis del Código Penal”
en la redacción dada por la Ley 19.580.
Hizo referencia a que, a su juicio, existe un “error en la
persona” ya que si bien los mensajes no llegaron a una menor de doce años, su
intención era enviárselos a ella e incluso partía de la base que “hablaba” con ella,
por lo que “corresponde su penalidad conforme a su intención” (pista No.4).
II.- Que abierto el debate, la Defensa se opuso a dicha
formalización sosteniendo que, a su juicio, no existiría delito en tanto la
persona ofendida en la figura penal que se pretende incriminar es un menor de
edad y en autos en ningún momento de la conversación participó una menor de
edad (pista No. 5).
III.- Que, luego de escuchar las posiciones sostenidas por
las partes, que incluso incursionaron sobre la posibilidad de que pueda
incriminarse la figura delictiva en grado de tentativa y el Señor Juez realizar
preguntas aclaratorias respecto de las mismas, se dictó fundamente la
Resolución No. 307/2018 no haciendo lugar a la formalización solicitada por
ausencia de tipicidad (pista No. 12)
IV.- Que la Fiscalía en audiencia anunció la apelación
(pista No. 13) y la Sede resolvió reservar las actuaciones por el plazo legal
(pista No. 14).
V.- Que la Fiscalía, al interponer el recurso de apelación,
sostuvo que la formalización es un acto de comunicación al indagado de que se
está desarrollando una investigación a su respecto, por lo que pronunciarse en
forma definitiva sobre la antijuridicidad del hecho y/o su imputación al sujeto
o determinar si la misma fue consumada o tentada no corresponde hacerlo
prematuramente en esta etapa, sí en la de juicio oral.
Sin perjuicio de ello se considera que en la especie se
está ante una hipótesis de error en la persona al existir una falsa
representación en la mente de AA desde que vio las fotos de perfil del Facebook
y el nombre Angel, dirigiendo certeramente su accionar a dicho perfil sin error
en la ejecución.
La norma jurídica base violada por el accionar del imputado
es la prevista en el artículo 272 bis CP incorporado por Ley 19.580, en tanto
el denunciante recibió en su cuenta de Messenger, sin solicitarlo y sin tener
posibilidad de bloquearlo fotos de genitales, lo que implica un acto de
naturaleza sexual.
Concluye sosteniendo que “ … no existe duda de que los
mensajes partieron del indagado, que los mismos son obscenos, encuadran
propuestas y actos sexuales, que los mismos iban dirigidos a una niña de 12 años
y que fueron tolerados por el denunciante, quien también se convierte en sujeto
pasivo de la conducta del indagado, por lo expuesto corresponde admitir la
formalización conforme fuera solicitado” (fs. 5 -22)
VI.- Que conferido traslado del recurso a la Defensa lo
evacuó abogando muy fundadamente por la confirmación del fallo atacado (fs. 25
-32).
VII.- Que Sr. Juez admitió el recurso de apelación
interpuesto franqueando la alzada con efecto suspensivo (fs. 33 - 34).
VIII.- Que llegados los autos al Tribunal se asumió
competencia y se dispuso la tramitación de la alzada con efecto suspensivo
conforme a lo resuelto en primera instancia (fs. 40).
Realizado el estudio correspondiente por los Sres.
Ministros se acordó sentencia en legal forma y se procedió al dictado de la
presente decisión anticipada por configurar los requisitos del art. 200.1 CGP.
CONSIDERANDO:
I.- Que, desde el
punto de vista procesal, se considera que el recurso interpuesto era el que
legalmente correspondía y lo fue en tiempo y forma, contando las partes con las
garantías del debido proceso en la tramitación del mismo.
II.- Que como
primer punto cabe señalar que este Colegiado no tiene el honor de compartir la
posición sustentada por la versada representante del Ministerio Público en
cuanto a que la formalización de la investigación sea un mero “...acto formal
de comunicación de la investigación que se está desarrollando” (fs. 18).
En el ordenamiento procesal penal patrio a texto expreso se
establece que la formalización de la investigación tiene importantes
consecuencias, mucho más allá de las que resultarían de un ámbito simplemente
informativo: “… aparejará la sujeción del imputado al proceso y dará comienzo
al sumario (artículo 16 de la Constitución de la República). Cuando se produzca
en causa en la que pueda recaer pena de penitenciaría, tendrá el efecto
previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República” (inc. final del
art. 266.6 NCPP), y en los hechos significa además la inscripción en el
registro de antecedentes del Instituto Técnico Forense.
Asimismo, esa vinculación del imputado con el proceso que
se inicia habilita por ejemplo a que la Fiscalía solicite una medida de máxima
coerción como lo es la prisión preventiva, entre otras (art. 221.1 NCPP).
Y más allá de todas las consideraciones legales que vienen
de realizarse tampoco puede obviarse la innegable estigmatización irreparable
que tal sujeción implica.
Debe tenerse presente además que la actividad del Juez en
esta audiencia no se limita a ser un simple controlador del cumplimiento de los
requisitos de la solicitud fiscal y escucha de la “comunicación” fiscal; el
Juez debe resolver el planteo del Ministerio Público.
“En dicha audiencia el Juez resolverá…”
(énfasis agregado) reza el art. 266.6 NCPP y seguidamente señala los puntos de
real trascendencia sobre los que deberá pronunciarse y uno de ellos, es la
“admisión de la solicitud fiscal de formalización de la investigación” (lit. b
art. 266.6 NCPP).
Dicha decisión judicial se trata de una sentencia
interlocutoria (art. 117 NCPP) y como tal debe ser impugnada.
Como se decía, en la referida audiencia debe resolverse –se
reitera, entre otros puntos- si se admite o no la solicitud del Ministerio
Público y este Colegiado considera que el pronunciamiento dice referencia al
análisis de tal planteo desde un punto de vista sustancial ya que los defectos
formales del mismo debieron ser observados y subsanados con anterioridad (art.
266.3 NCPP).
En este sentido debe tenerse presente que tal solicitud “deberá contener
en forma clara y precisa” – énfasis agregado - todos los extremos a que se hace
referencia en el artículo 266.2: a) la individualización del imputado y de su
defensor si éste hubiera sido designado durante la investigación preliminar; b)
la relación circunstanciada de los hechos y la participación atribuida al
imputado; c) las normas jurídicas aplicables al caso; d) los medios
de prueba con que cuenta; e) las medidas cautelares que el Fiscal entienda
pertinentes; f) el petitorio; g) la firma del Fiscal o de un representante
autorizado por la Fiscalía”.
A juicio de la Sala, el cumplimiento de tales requisitos en
lo pertinente (lógicamente que no podría requerirse la firma del Fiscal en una
solicitud verbal), abarca no solamente cuando la solicitud de convocatoria a
audiencia de formalización se realice por escrito sino también cuando se haga
en forma verbal, esto último en la hipótesis de que el imputado se halle
detenido por el hecho respecto al cual se decide formalizar la investigación.
Tal posición se funda teniendo presente las análogas
referencias que se hacen en el artículo 266.1 y 266.4 a “convocatoria de
audiencia de formalización” y “solicitud de audiencia” de formalización
respectivamente que no habilitan a adoptar exigencias diferentes más allá de
las lógicas provenientes del medio empleado.
Amén de ello, el planteo de la solicitud de una medida
cautelar e inclusive más específicamente de prisión preventiva, por ejemplo,
impactará sensiblemente en el desarrollo de la audiencia y debe conocerse con
antelación tanto por la Defensa como por el Juez actuante para poder por
ejemplo, la primera, planificar su estrategia en el litigio con los medios y el
tiempo adecuado e incluso mantener una entrevista libre y privada con el imputado
en la cual se le explicaría detalladamente su situación, se le expondría
aquella, se oiría su opinión, etc. para hacer realidad principios tan caros
contenidos tanto a nivel constitucional como en Tratados internacionales.
La tan pregonada “igualdad de armas” no puede limitarse a
que ambas partes en teoría tengan iguales instrumentos para utilizar en juicio
–por ejemplo, vías impugnativas- , sino en que los dos tengan el tiempo y los
medios adecuados para determinar cual de aquellos van a utilizar, en qué
momento, etc. Y claramente para ejercer cabalmente el derecho a una Defensa
real debe conocerse, analizarse, ponderarse el “ataque” –léase, total y preciso
contenido de la formalización que se pretende- con el tiempo suficiente para
hacerlo.
En este sentido se considera que el hecho de que tanto la
Defensa como el imputado estén legalmente habilitados a acceder a las
actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía durante la indagatoria preliminar
(entre otros, arts. 64, 71, 259, 260 NCPP) salvo en situaciones especialmente
contempladas (art. 259.3 NCPP), no le quita trascendencia a esta necesidad de
exposición previa de la solicitud de formalización. Recién cuando el Fiscal
solicita la convocatoria a la audiencia de formalización, se toma certero
conocimiento –entre otros tópicos- de cuales son los hechos seleccionados en su
relato que le permiten arribar a la conclusión de que se está ante una conducta
delictiva y que el imputado tuvo participación en la misma –con las futuras
consecuencias que ello tendrá (inc. final art. 127 NCPP)-, así como también si
va a solicitar la adopción de medidas cautelares y en su caso, cuales. Y es a
partir de allí que deben habilitarse las instancias idóneas, reales que le
permitan a la Defensa articular su plan estratégico de acción en la audiencia,
como una forma de hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas.
Ahora bien, el fundamento sustancial de la Fiscalía para
solicitar la convocatoria a esta audiencia de formalización no es otro que, a
su juicio, “existen elementos objetivos suficientes que den cuenta de la
comisión de un delito y de la identificación de sus presuntos responsables”
(art. 266.1 NCPP).
Existencia del hecho delictivo y participación en el mismo
del imputado -extremos que no son otra cosa que el elemento material del
delito- será entonces respecto de lo cual deberá pronunciarse el Juez para
admitir o no ese pedido de formalización. Para ello el Magistrado en esta etapa
deberá analizar tal planteo fiscal de acuerdo a pautas mínimas, entre otras, de
seriedad, solidez, credibilidad, racionalidad, coherencia, verosimilitud; la
Fiscalía deberá pues acreditar en forma sumaria la existencia de esos dos
extremos, en tanto que la Defensa tendrá la posibilidad cierta de contradecir
aquél planteo, para que luego el Juez se pronuncie.
En este sentido no se comparte totalmente la argumentación
de la Sra. Fiscal Letrado actuante en cuanto a que “... no le corresponde al
Juez en esta etapa la emisión de un juicio de valor definitivo sobre la
antijuridicidad del hecho y/o su imputación al sujeto” (fs. 18).
No es en esta etapa inicial del proceso que se debe exigir
una definitiva calificación delictual de los hechos relatados -la que incluso
puede variarse hasta el momento de deducirse la demanda acusatoria (inc. final
art. 127 NCPP)-, ni una determinación precisa si los mismos fueron consumados o
no, así como tampoco se considera pertinente que el Juez actuante en esta
audiencia de formalización entre a hacer desde ya una proyección de
convencimiento de un Juez de juicio, cuando aún pueden restar hasta dos años de
investigación (art. 265 NCPP).
Pero el hecho de que no se deba exigir una definitiva
calificación delictual de la conducta del imputado no implica que el Juez, como
ya se expuso, no deba pronunciarse sobre “la comisión de un delito” y la
participación del imputado en el mismo.
Evidentemente que si el Juez actuante no alcanza el
convencimiento respecto a estos dos extremos no corresponderá admitir la
formalización de la investigación; o sea: si los hechos expuestos por la
Fiscalía no configuran delito o si no surge que el imputado tuvo participación
en ellos no se podría admitir tal solicitud de formalización.
Por ello se considera correcto que el Juez actuante en la
audiencia de formalización de la investigación haga un ponderado análisis
primario, provisorio de los planteos de las partes “en base a las
argumentaciones que estas hagan de la información recolectada y la
contradicción que genera la parte contraria” (inc.4 art. 264 NCPP) y se
pronuncie respecto aquellos dos extremos.
III.- Que en la
especie el Ministerio Público al solicitar la formalización de la investigación
sostuvo -como ya se expuso- que se estaría ante la “presunta comisión del
delito previsto en el artículo 277 bis del Código Penal” e hizo referencia
expresa a que concurría un “error en la persona” (art. 23 CP).
El artículo 277 bis. incorporado por la Ley 19.580 al
Código Penal establece: “El que, mediante la utilización de tecnologías, de
internet, de cualquier sistema informático o cualquier medio de comunicación o
tecnología de transmisión de datos, contactara a una persona menor de edad o
ejerza influencia sobre el mismo, con el propósito de cometer cualquier delito
contra su integridad sexual, actos con connotaciones sexuales, obtener material
pornográfico u obligarlo a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad será
castigado con pena de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría”.
O sea que el tipo penal requiere un sujeto pasivo
condicionado en tanto exige que sea “una persona menor de edad”.
AA, de acuerdo a lo que surge del relato fáctico realizado
por la Fiscalía al solicitar la formalización, basado en que el denunciante BB
tiene como foto de perfil y de portada de Facebook la imagen de su sobrina de
doce años de edad vestida con malla negra, medias y patines y su nombre de
cuenta personal es Angel, se contactó con el mismo a través de esta vía de
comunicación en los términos expuestos en la respectiva audiencia (pista No. 4)
y reiterados al interponer el recurso (fs. 6-14).
Así pues puede afirmarse que el imputado identificó
erróneamente a “ANGEL” como una persona menor de edad y decidió contactarse con
la misma en la forma ya expresada, cuando el titular de esa cuenta – BB-, con
quien realmente se estaba comunicando, es una persona de treinta y nueve años
de edad (pista No.6).
Entonces, no hubo un error en la ejecución en tanto el mal
del delito alcanzó a ANGEL, quien era al que estaba destinada, dirigida la
acción; sí hubo error en la fase previa, en la psiquis de AA que creyó que a
esa persona -ANGEL- al cual dirigía directamente su accionar era una diferente
de aquella sobre quien realmente recae el referido mal.
Es de tener presente que a lo largo de toda la respectiva
audiencia ha quedado claro que nunca AA llegó a contactarse con la sobrina de
BB, menor de doce años.
Ahora bien, el artículo 23 CP en una solución subjetivista
pena al sujeto por la intención que tuvo, en tanto parte del supuesto de que la
conducta de aquél se adecuó plenamente a los elementos del tipo pero se
equivocó en cuanto al objeto material debido a un error.
La propia norma hace expresa referencia a “la ley violada”
y cabe pues preguntarse en el caso planteado en autos cuál sería la misma.
Se reitera, aunque sea de forma primaria debe entrarse
ineludiblemente en este análisis porque si se concluye que los hechos
argumentados no permiten acreditar la “comisión de un delito”, no habrá
fundamento válido para admitir la formalización peticionada.
Volviendo al tema: cuál sería en la especie “la ley
violada”?
El Tribunal, coincidiendo con la posición sustentada en
audiencia tanto por la Defensa como por el Sr. Juez en su resolución, entiende
que habiéndose acreditado que la comunicación se estableció siempre entre AA y
una persona mayor de edad – BB-, esta no puede ser considerada como sujeto
pasivo del la figura delictiva del 277 bis; el accionar del imputado no se
adecúa típicamente a tal figura delictiva.
Y la propia Sra. Fiscal parece compartir tal solución ya
que al interponer la apelación responde expresamente a aquella pregunta en los
siguientes términos: “consideramos que se puede acudir al delito de Abuso
sexual previsto en el artículo 272 bis del Código Penal incorporado por ley
19.580...” (fs. 20).
La Defensa al evacuar el traslado conferido sostiene que
“...no corresponde aquí traer a colación otro delito (abuso sexual) para
explicar que hubo lesividad y que la sufrió el denunciante. No se pretendió
imputar por tal figura penal y no corresponde en esta instancia ahondar al
respecto. Resulta impertinente!” (fs. 30).
Dos cuestiones.
La primera: este Colegiado considera que el Ministerio
Público está habilitado a hacer esa modificación de la calificación jurídica de
la plataforma fáctica relacionada en la solicitud de formalización, hasta el
momento de deducir acusación (inc final del art. 127 NCPP).
Cabe agregarse inmediatamente que tal mutación debe ser
tramitada respetando estrictamente el principio de contradicción, dando el
imprescindible conocimiento preciso y previo de la misma a la Defensa para que
tenga la posibilidad efectiva de su refutación por los medios a su alcance.
En la emergencia, la Defensa tuvo tal oportunidad al
evacuar el traslado conferido y optó legítimamente por la respuesta que se
expuso precedentemente; incluso el Juez actuante pudo analizar la nueva
controversia y revocar por contrario imperio la interlocutoria impugnada si
entendía que correspondía ( nal 2 art. 250 CGP, nal 5 art. 254 CGP por remisión
del art. 359 NCPP).
La segunda: si bien es encomiable el esfuerzo de la
Fiscalía por adecuar típicamente la singular relación fáctica de autos, a
juicio del Tribunal la conducta de AA tampoco es encuadrable en la figura del
artículo 272 bis también incorporado al Código Penal por la antes mencionada
Ley.
Teniendo presente la edad del denunciante BB que deja en
evidencia una importante experiencia de vida, el tenor del diálogo que mantuvo
con AA que fue en forma previsiblemente progresiva “in crescendo” en cuanto a
la temática de naturaleza sexual y que tal conversación se desarrolló en varios
“capítulos” desde las 15.33 hs del 11 de Marzo a las 09.02 hs del 13 de ese
mismo mes, la Sala considera que no se ha acreditado debidamente los medios
requeridos por la norma: “intimidación, presión psicológica, abuso de poder,
amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva”.
Los argumentos de que BB no solicitó las fotos de los
genitales de AA ni tuvo “oportunidad de bloquearlo” para justificar la
existencia del elemento coercitivo, tampoco son de recibo. Si bien no solicitó
tales fotos, el diálogo a esa altura ya estaba alcanzando ribetes de alto
contenido erótico e incluso ya el imputado le había pedido que ANGEL le enviara
imagen de sus genitales. Por otro lado la forma tal vez más efectiva de
“bloqueo” - si es que el denunciante no sabía como hacerlo desde su computadora
- es la de ignorar los mensajes inconvenientes del otro y no contestarlos.
Nada de ello hizo BB quien voluntariamente continuó con el
contacto y en ese contexto es que recibe las dos fotos..
Por ello es que el Colegiado comparte la solución dada en
la anterior instancia en cuanto a que el accionar de AA no se adecúa
típicamente a las figuras incriminadas por el Ministerio Público, sin perjuicio
de otras cuestiones legales que al no haber sido expresamente planteadas no
corresponde entrar a analizarlas respetando el principio de congruencia.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
RESUELVE:
Confirmase la Resolución No. 307 de 16 de Marzo de 2018.
Oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.
