Se trata de invitar a la reflexión mediante la reiteración de la
interrogante planteada en el año 1938 por Moretti[1]:
¿es válida la convención mediante la cual se invierte la carga de la prueba?
Para el profesor compatriota, dichas cláusulas o convenciones carecen de
valor “…primero, porque contradicen la naturaleza de derecho público de las
normas procesales; segundo, porque contravienen los fines del proceso como el
legislador lo ha disciplinado; tercero, porque importan la renuncia a un
derecho procesal que por su naturaleza es irrenunciable.”[2]
Agrega Moretti que es “…nula la inversión convencional de la carga de la
prueba, porque la norma que distribuye el riesgo de la prueba no suministrada,
es una norma procesal de derecho público, de naturaleza inderogable porque se
refiere directamente a la actividad del órgano jurisdiccional al cual concede
un poder de contenido determinado, sobre lo cual las partes no tienen ninguna
influencia, sino en los límites y la forma establecidos por la ley.”[3]
Aunque el principio dispositivo se consagra en el art. 1 del CGP y los acuerdos de parte se desparraman a lo largo del Código y son admitidos para la realización de algunas de las actividades en el proceso, también se deben convocar para el análisis de la cuestión, los principios de legalidad (art. 18 de la Constitución de la República) y la indisponibilidad de las normas procesales (art. 16 del CGP).
Por su parte, el art. 139 del CGP -que refiere precisamente a la carga de la prueba- no incluye ninguna referencia explícita sobre la
posibilidad de alterar las reglas legales en la materia, en
función de acuerdos de parte.
Además de lo anterior, se debe tener presente lo dispuesto en el art. 31 lit. E de
la ley de relaciones de consumo (N° 17.250, de 11 de agosto de 2000), el cual establece
que se considerarán abusivas: “…Las cláusulas que contengan cualquier precepto
que imponga la carga de la prueba en perjuicio del consumidor cuando legalmente
no corresponda.”.
Con relación a la modificación de la carga de la prueba a través de
cláusulas contractuales, señala Szafir que: “La consideración de abusivo de
todo pacto que pretenda establecer la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor cuando legalmente no le corresponde, carece de eficacia práctica ya
que las normas procesales son de orden público y la ritualidad del proceso no
puede depender de la voluntad de las partes consagrada en un contrato. Es por
ello, que aun de no haberse previsto esta situación, la cláusula sería ineficaz
si contraviene las normas distributivas de la carga probatoria consagradas en
el Código Civil y en el Código General del Proceso. De la misma forma no puede
pactarse la carga de la prueba contraviniendo el artículo 26 de esta ley. Es
también una norma de orden público que no admite su derogación por voluntad de
las partes. En consecuencia es nula la cláusula que establezca que es el
consumidor quien debe acreditar la falsedad de la publicidad engañosa en la que
funda su pretensión. En efecto, el artículo 26 establece que es el proveedor
anunciante, quien debe demostrar la veracidad y exactitud de los datos fácticos
contenidos en la comunicación publicitaria.”.[4]
A nuestro entender la norma no es del todo precisa, pues resulta abusiva
la cláusula que imponga la carga de la prueba “en perjuicio del consumidor
cuando legalmente no corresponda”, con lo cual habrá que determinar en cada
caso qué se entiende por “perjuicio del consumidor” en materia de carga de la
prueba, y analizar “cuando legalmente no corresponda”. Si la conclusión es que
hay perjuicio para el consumidor por el solo hecho de imponerle la carga de la
prueba en contravención con lo previsto en la ley, prácticamente nunca se
podría apelar a la autonomía de la voluntad para alterar lo previsto en la
norma general, salvo previsión expresa en contrario de la propia ley. Lo que la
ley ha pretendido tutelar, ante la abusividad de ciertas cláusulas, es la debilidad
del consumidor desde el punto de vista probatorio. Es a esta finalidad a la que
se debe apuntar, para evitar que resulte excesivamente gravoso el acreditar o
probar ciertos enunciados fácticos.[5]
Algo similar sucede en España con el Real Decreto 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Dicho
cuerpo normativo establece en su art. 82 nº 4 lit. d) que en todo caso serán
abusivas las cláusulas que “…impongan al consumidor y usuario garantías
desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.”.
Siguiendo con el Derecho comparado, vale citar lo previsto en los arts.
2697 y 2698 del Código Civil italiano, ubicados en el capítulo de disposiciones
generales del Título dedicado a la prueba.[6]
Precisamente su art. 2697 establece: “Onere della prova.- Chi vuol far
valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne
costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto
si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.”
Luego, el art. 2698 refiere a los pactos relativos a la carga de la
prueba, en los siguientes términos: “Patti relativi all'onere della prova.- Sono
nulli i patti con i quali è invertito ovvero e modificato l'onere della prova,
quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando
l'inversione o la modificazione (1341) ha per effetto di rendere a una delle
parti eccessivamente difficile l'esercizio del diritto.”
Ésta última disposición refiere a la consecuencia de nulidad de los
pactos que buscan invertir o modificar la carga de la prueba cuando se trata de
derechos que las partes no pueden disponer (indisponibles), o cuando la inversión
o modificación tiene el efecto de hacer excesivamente difícil el ejercicio del
derecho a una de las partes.
Otros puntos que pueden influir en la conclusión a la que cada uno llegue podrían ser los siguientes:
- Se pueden encontrar ejemplos en el Derecho procesal comparado, de normas que han potenciado los acuerdos de parte y la flexibilización del proceso civil (a modo de ejemplo, los arts. 139, 190 y 191 del nuevo CPC brasileño).
- Se admite en el Derecho uruguayo el acuerdo de partes en sede de valoración de la prueba pericial, para asignarle a los peritos el carácter de arbitrador o decisor, en el punto objeto de dictamen (art. 184 del CGP).
- La inversión de la carga de la prueba o la teoría de la carga de la prueba dinámica, implica según algunos, una modificación de las reglas legales realizada por otro de los sujetos del proceso, como es el Juez.
En definitiva, la respuesta a la interrogante, que a priori se presenta como negativa y sin fisuras, admite la posibilidad de la argumentación en pos de la reflexión. Nos contentamos, pues, al menos por el momento, con sembrar inquietudes y posibilitar la discusión.
[1] Obviamente, el autor analizaba lo previsto en el art.
329 del Código de Procedimiento Civil (CPC). MORETTI, R., “Apuntes sobre la
tutela convencional y especialmente sobre el pacto de inversión de la carga de
la prueba”, en Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administración, Tomo XXXVI, Montevideo, 1938, pp. 80-89.
[2] MORETTI, R., “Apuntes sobre la tutela convencional y
especialmente sobre el pacto de inversión de la carga de la prueba”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administración, Tomo XXXVI, Montevideo, 1938, p. 85.
[3] MORETTI, R., “Apuntes sobre la tutela convencional y
especialmente sobre el pacto de inversión de la carga de la prueba”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administración, Tomo XXXVI, Montevideo, 1938, p. 87.
[4] SZAFIR, D., Consumidores.
Análisis exegético de la Ley 17.250, con la colaboración de DOVAL, G.,
MORALES, M. y CORNÚ, F., cuarta edición actualizada, FCU, Montevideo, 2014, p.
371.
[5] En similar sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica
judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, p. 177. Véase, además, que la Ley de
Enjuiciamiento Civil española 1/2000, de 7 de enero, prevé en su art. 217 nº 7
que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba el tribunal
deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde
a cada una de las partes del litigio.
[6] Véase la referencia a los acuerdos sobre la carga de
la prueba y el Código Civil italiano en TARUFFO, M., La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 248.
