Por:
Dr. Ignacio M. Soba Bracesco[1]
Sumario: I)
Introducción, II)
Cuestiones de teoría general de los procesos voluntarios, III)
Naturaleza de la actividad desarrollada en el proceso voluntario por los
sujetos del proceso (y en especial por los Jueces), IV)
Una perspectiva de derecho comparado a partir de recientes reformas proyectadas
en el ordenamiento jurídico español, V) La instrumentalidad
del derecho procesal. Los procesos voluntarios como garantía de los derechos
sustanciales.
I)
Introducción
Los procesos
voluntarios constituyen una parte importante de la praxis forense de nuestro medio. A diario se tramitan diversos procesos
voluntarios -algunos más sencillos, otros más complejos- ante los órganos del
Poder Judicial, principalmente aquellos con competencia en materia de familia.
La trascendencia que
tienen las discusiones teóricas generadas desde hace mucho tiempo por
prestigiosa doctrina en torno a estos procesos hacen necesaria la reflexión en
torno a aspectos que a priori pueden parecer lejanos a aquella praxis pero que
en realidad son de suma importancia para la organización, estructuración, e
incluso gestión, de la administración de justicia[2].
Se trata de ahondar en
la reflexión acerca de la necesariedad o no de proceder a la desjudicialización
de algunos de los denominados procesos voluntarios, un tema de permanente
actualidad, que siempre que se aborde una reforma procesal integral se debería
considerar.
II)
Cuestiones de teoría general de los procesos voluntarios
En el presente capítulo
realizaré algunas breves consideraciones sobre las posturas doctrinarias que
han estudiado el problema de la existencia y la naturaleza de los procesos
voluntarios.
Debe advertirse, en
primer lugar, que no toda la doctrina aceptó o acepta la existencia de dichos
procesos. Así, un autor que no ha
admitido la existencia de dichos procesos como una posibilidad teórica válida ha
sido Jaime GUASP[3].
Para
GUASP[4]
el proceso es -a muy grandes rasgos- la institución jurídica de satisfacción de
pretensiones. Destaca el autor que: “El estudio de la llamada jurisdicción
contenciosa agota, en realidad, toda la problemática del verdadero derecho
procesal. Pues aunque el proceso no se confunda con una contienda, la figura de
la jurisdicción contenciosa encierra toda la serie de cuestiones que el
instituto del proceso plantea…”, puntualizando, luego, que: “Proceso es sólo el
fenómeno jurídico de satisfacción de pretensiones (…); por lo tanto, allí donde
no se trata de satisfacer coactivamente una pretensión procesal (…) no se está,
ciertamente, en presencia de un verdadero proceso…”.[5]
La
posición de GUASP tiene aspectos propios de la teoría francesa de la
institución y también de la teoría de Leo ROSENBERG sobre la pretensión[6].
Como institución se forma alrededor de una idea, y esa idea es, precisamente,
la de la satisfacción de pretensiones. Por lo tanto, no podría conceptualizarse
o denominarse como proceso a fenómenos distintos a los de la satisfacción de
pretensiones.
Por otra parte, están aquellos autores que lo que tienen en
común es no utilizar en sus definiciones de proceso conceptos como los de relación
jurídica (constituida, básicamente, por la acción y su reacción por el
demandado), solución del conflicto, litigio, contienda o satisfacción de
pretensiones, sino que realizan definiciones de proceso que les permiten englobar
tanto al voluntario como al contencioso[7].
Proceso
sería, a grandes rasgos, el conjunto de actos coordinados o vinculados entre
sí, que se suceden y se desenvuelven de forma progresiva dentro de estructuras
legales pre-establecidas[8]
que conducen a la creación de una norma de carácter individual.
CARNELUTTI[9],
por ejemplo, sí admite la existencia del proceso voluntario. Lo diferencia del
proceso contencioso en virtud de que en éste el conflicto intersubjetivo de
intereses es actual, mientras que en el proceso voluntario el conflicto de
intereses es potencial. Por lo tanto, el contencioso tendría función represiva
(de hacer cesar la contienda o litis mediante la formación de un mandato) y el
voluntario, en cambio, tendría función preventiva.
Mas
cuando se dice que el proceso voluntario actúa no en presencia de una litis o
para solucionar una litis, sino para prevenirla, queda igualmente por saber
cuál es la realidad actual que constituye su materia u objeto. El maestro
italiano habla de negocio. Es interesante poner atención en parte de la idea,
pues sostiene que negocio es algo que ha de hacerse por una persona para la
tutela de su interés, según el derecho.[10]
En
definitiva, desde ésta perspectiva el proceso es -en un sentido amplio- el
conjunto de actos que persiguen la formación o la actuación de un mandato
jurídico, mediante la necesaria colaboración de los interesados y del órgano
judicial.
Para
ARLAS también habría procesos voluntarios[11].
Dice que en rigor no habría ningún obstáculo para denominar proceso sólo al
contencioso y buscar una nueva denominación para designar a la actividad que se
cumple en el llamado proceso voluntario. Pero termina su razonamiento
concluyendo en que es posible elaborar una noción amplia de proceso que los
comprenda a ambos (contencioso y voluntario)[12].
Luego,
habrá que establecer cuáles son los elementos propios del proceso voluntario.
Para ello ARLAS recurre a un argumento de doble deslinde. Por un lado un
deslinde negativo: aquello que el proceso voluntario no es; y por otro, un
deslinde positivo: aquello que el proceso voluntario es. El proceso voluntario
no es contencioso. En él no se resuelve una contienda o litigio[13].
Hay
que definir que es el proceso
voluntario en sí mismo, pues no es suficiente con decir que el proceso
voluntario es un proceso no contencioso. Por lo tanto, hay que determinar cuál
es la materia u objeto del proceso voluntario. Una vez más se recurre al
concepto de negocio. El Código de
Procedimiento Civil (CPC), en el año 1878 utilizó en su art. 70[14]
el vocablo negocio. Pero negocio implica, para el propio art. 70, un acuerdo
común de partes, y no es siempre necesario el acuerdo de voluntades para
iniciar el proceso voluntario.
Para
ARLAS tampoco convendría hablar de un conflicto potencial de intereses; esto
es, un conflicto potencial, no actual, que se produce entre el interés que se
trata de tutelar y un interés ajeno.
Según
ARLAS, podría entenderse que el objeto del proceso voluntario es el negocio si
lo concebimos como un interés o grupo de intereses que exigen, para su tutela,
la forma del proceso.[15]
Si
bien podría resultar controversial, entiendo que la idea de negocio como objeto
del proceso voluntario tiene aspectos que son sumamente útiles para una mejor
comprensión del fenómeno en estudio. Ahora bien, desde el punto de vista
procesal hay que tomar la expresión negocio con muchísima precaución[16],
a efectos de evitar equivocidades, por las dudas terminológicas que pueda
generar[17].
Obviamente el proceso tiene diferencias notorias con lo que es un negocio jurídico, pero puede rescatarse la idea de que lo que se pretende
con una solicitud de iniciación de un proceso voluntario es la producción de
efectos jurídicos, a través de la forma de proceso.
En
definitiva, para ARLAS proceso voluntario es aquél proceso no contencioso que
persigue, mediante esa forma (la del proceso), la tutela de un interés o grupo
de intereses que no están en conflicto (aunque puedan llegar a estarlo), con
otro u otros intereses[18].
También
BARRIOS DE ÁNGELIS sostiene la naturaleza de proceso en el caso de los
voluntarios. En efecto, existe un proceso jurisdiccional contencioso y un
proceso jurisdiccional voluntario. El proceso jurisdiccional es una sucesión de
actos interdependientes coordinados a la eliminación de la insatisfacción
jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción.[19]
Para
BARRIOS DE ÁNGELIS es posible depurar conceptos para captar la “escurridiza” noción
de proceso voluntario. Entiende que “es proceso voluntario aquél cuyo objeto no
implica un cambio en patrimonio distinto al del interesado, o implica un cambio
consentido.”[20]
De los completos desarrollos teóricos formulados
por BARRIOS DE ÁNGELIS[21]
puede extraerse, en relación con lo anterior, la conclusión del autor de que
los procesos voluntarios pueden ser clasificados, según
su origen, en dos distintos sub-tipos: a) asuntos
voluntarios originarios o naturales: son aquellos en que el cambio procesal refiere a un sólo patrimonio (por
ejemplo, el proceso de declaración de la incapacidad o el proceso de rectificación
de partidas de un sujeto); b) asuntos
voluntarios derivados de un acuerdo de voluntades: puede que no sea
solamente uno el patrimonio afectado por el cambio procesal, sino que haya dos
o más patrimonios afectados (a modo de ejemplo, el patrimonio de los diversos
herederos de un mismo causante en un proceso sucesorio). En éstos últimos, igualmente
estaríamos en presencia de asuntos voluntarios porque existiría un previo acuerdo
de voluntades que BARRIOS DE ÁNGELIS califica de acuerdo presunto. O sea, se
supone que existe -con anterioridad al proceso- un acuerdo de voluntades entre
los interesados. Dicho acuerdo tiene un efecto neutralizador.
Se trata de procesos contenciosos que son neutralizados por el acuerdo. Ese efecto neutralizador es sólo de
principio y limitado, ya que puede romperse toda vez que en el curso del
proceso surja con claridad que dicho acuerdo no existe. Desaparecido el acuerdo
el objeto recupera su natural
contenciosidad.
Se destaca que las puntualizaciones teóricas de BARRIOS DE ÁNGELIS tienen
su aparición en la legislación, en algunas disposiciones del propio CGP.
Admitida
por BARRIOS DE ÁNGELIS la existencia de jurisdicción en los procesos
voluntarios, otra cuestión sería, entonces, establecer que entiende el autor
por jurisdicción voluntaria y que particularidades tiene frente a la
jurisdicción contenciosa. Esos problemas serán estudiados en el capítulo siguiente.
En
definitiva, tal como lo he adelantado, estimo que la existencia de procesos
voluntarios es un dato de la realidad normativa del ordenamiento
jurídico-procesal de diversos sistemas. Es así que no se puede desatender su
análisis desde el punto de vista procesal y de las garantías, en tanto ha sido
consagrada como estructura procesal.
III)
Naturaleza de la actividad desarrollada en el proceso voluntario por los
sujetos del proceso (y en especial por los Jueces)
La
otra discusión planteada por la doctrina es la relativa a determinar si en el
proceso voluntario se ejerce verdadera actividad jurisdiccional o si se está
ante actividad de índole administrativa. A ello se agrega que, entre quienes
entienden que sí hay actividad jurisdiccional, se han planteado discrepancias
en torno a determinadas características peculiares de la misma.
DE
MARÍA, en su tiempo, dividió la jurisdicción en contenciosa y voluntaria. En
sus Lecciones de Procedimiento Civil el autor compatriota expresó: “La
contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha, o sea la que ejerce el Juez
cuando juzga un verdadero juicio, una contienda entre partes. La voluntaria es
la que ejerce el Juez sin las solemnidades de juicio, por medio de su
intervención en asuntos que no envuelven tal contienda.”[22]
Para
COUTURE, “…la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es
voluntaria.”[23].
Según COUTURE, en la denominada jurisdicción voluntaria no existiría el
elemento cosa juzgada, lo que impide calificar de acto jurisdiccional a los actos
judiciales no contenciosos. La denominación adecuada sería entonces la de actos
judiciales no contenciosos o actos judiciales no jurisdiccionales.
En
tanto para ARLAS tampoco habría actividad jurisdiccional. Para determinar qué
es jurisdicción realiza una interpretación del derecho positivo de su época
relacionando lo establecido en el art. 9 del COT (similar al art. 6 de la actual
LOT) con el art. 1 del CPC que definía lo que se entendía por Juicio como “contienda
legal sometida a la resolución de los jueces”.
Decía
que función jurisdiccional es aquella función del Estado que tiene como
finalidad resolver las contiendas entre partes, mediante la aplicación de una
norma jurídica, y que en los procesos voluntarios no hay función jurisdiccional
porque no hay contienda, simplemente se pide la tutela de un interés que no
está en conflicto con otro.
Puede
suceder, agregaba ARLAS, que ese proceso tenga forma similar a la de un proceso
jurisdiccional, pero eso es un problema de estructura y no de su naturaleza. Lo
único que diferencia la actividad que en él se realiza de la actividad
administrativa son aspecto formales (v.gr., que participe un Juez y la forma de
proceso) pero ello no cambia su naturaleza.
En Uruguay, y también a favor de esta posición, hay que
señalar la interpretación contextual y sistemática de los artículos 2, 3 y 6 de
la LOT que realiza TARIGO[24]
[25]
(similar a la que realizó ARLAS en su momento).
El
autor comienza a esbozar su posición mediante el análisis del art. 2 de la
citada LOT, realizando un deslinde negativo: de dicho texto normativo resulta
que el proceso voluntario no se ubica dentro del concepto legal de jurisdicción
ya que en él no se persigue ni el juzgamiento ni la ejecución. Luego, continúa
con un deslinde positivo, a partir de lo dispuesto por el art. 3 del mismo
cuerpo normativo: corresponderá intervenir a los órganos judiciales, en los
actos no contenciosos en que la ley lo requiera (o sea, a opción del
legislador).
En
definitiva, según TARIGO, la intervención de los tribunales en todos aquellos
asuntos no contenciosos en los que la ley lo requiera le ha sido encomendada a
los tribunales por fuera de lo que es la labor jurisdiccional.[26]
Analiza
lo que ha sido en Uruguay la evolución histórica en esta materia como un
argumento más a favor de la naturaleza administrativa de la actividad
desarrollada en los procesos voluntarios, indicando algunos ejemplos de este
traspaso o intercambiabilidad de tareas entre Poder Judicial y la
Administración (o viceversa),[27]
a saber: la potestad de constituir o celebrar matrimonios (leyes 1.430 y 13.737,
así como decreto ley 14.269); en materia de requisitos previos a un segundo o
ulterior matrimonio (Código Civil, art. 113 y ley 13.318); en lo relativo al
control en la formación de las sociedades anónimas (Código de Comercio, art.
407 y ley 16.060); inscripciones tardías en el Registro de Estado Civil (leyes
1.430, 15.883 y 16.170, art. 678); rectificación de partidas (ley 1.430, arts.
72 y ss. y decreto 64/977)[28].
Y continúa luego: “Seguramente no están agotados los ejemplos. También podría
hacerse referencia, aunque ello no pasó de lo meramente proyectado, a la
propuesta de Couture de un Proceso
sucesorio extrajudicial contenida en los arts. 337 y sgtes. de su Proyecto
de Código de Procedimiento Civil, de 1945.”[29].
Concluye
finalmente TARIGO que esta intercambiabilidad ha resultado posible, y legítima,
en la medida en que en el proceso voluntario no se ejercita la jurisdicción,
puesto que lo contrario implicaría suponer que las leyes referidas a título de
ejemplo serían todas inconstitucionales.
TARIGO
utiliza pues una argumentación histórica y también de razonamiento por el
absurdo: si hubiera ejercicio de la jurisdicción en todos los casos
anteriormente referidos estaríamos ante tareas privativas del Poder Judicial,
ello en mérito a que la función jurisdiccional es privativa del Poder Judicial,
salvo excepciones constitucionales expresas[30].
En
doctrina extranjera, entre los muchos autores que analizan la cuestión, reseñaré
e ilustraré las posiciones de algunos de ellos.
Así,
para GUASP, el órgano de la jurisdicción actúa como sujeto administrativo o
como administrador de derecho privado: “Jurisdicción
voluntaria, es, por lo tanto, la administración
judicial del derecho privado”.[31]
La jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción.[32]
LIEBMAN[33]
señala que en la jurisdicción voluntaria se realiza “…actividad de asistencia y
de control”, y luego agrega: “…parece que está en lo cierto quien la considera
en sustancia una actividad administrativa, aunque confiada a jueces y
desarrollada con formas judiciales. En efecto, se trata por lo general de
proveer al cuidado y protección de determinados intereses privados, que son del
máximo interés también para el Estado (…) se confía por eso a un órgano público
el cometido de cooperar con los particulares en la gestión de tales intereses
(…)”.
FAIRÉN
GUILLÉN[34] indica
que “…hay una serie de actividades, de naturaleza más bien administrativa,
necesarias, tanto para la salvaguardia de intereses privados, como porque es
interés de la comunidad el salvaguardarlos mediante su constancia. Así, la
determinación de la población de un país –registros de nacimientos, de
defunciones-; del “status” de las personas –registros de matrimonios, extinción
de los mismos; creación, modificación y extinción de las personas jurídicas…
Tales funciones, deben ser desempeñadas por entidades públicas, para su
fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidas los intereses de todas
las personas; esto es, se hace precisa la intervención de uno o varios
funcionarios públicos como tales en la realización –muchas veces constitutiva-
de tales actuaciones. Y tradicional e históricamente, muchas de tales
funciones, se han confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin de llegar al fin
constitutivo del acto (solicitudes, publicación de las mismas, comprobación de
la falta de oposición, prueba, etcétera). Por todas estas “apariencias”, se han
llegado a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta
contemplar el hecho de que, muchas de tales funciones, son desempeñadas por
entidades públicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores,
inspectores, etcétera. Quizás la clave para determinar “lo que es la
jurisdicción voluntaria”, debemos acudir a la diferencia entre “negocio” y
“litigio”; en la jurisdicción voluntaria, el litigio no existe; no hay “partes
insatisfechas” (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la
consecución de un “negocio” en sentido amplio); esta “jurisdicción”, se
encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras ocasiones no; en
tanto que si hay “contenido”, conflicto y se escoge el camino del proceso, éste
no puede ser encomendado a personas que no sean jueces…”. “En resumen: si la
llamada “jurisdicción voluntaria”, se encomienda a los jueces (cuando se
encomienda a otros funcionarios, está claro que no se trata de jurisdicción,
sino de una actividad administrativa), éstos, lo que desempeñan, aunque sea a
través de “procedimientos” –noción no monopolizada por el derecho procesal- es
una función “extralitigiosa”, “extrajurisdiccional”.”
Resulta
posible, pues, afirmar la existencia de lo que podría denominarse como tesis administrativista[35],
que le asigna carácter de actividad administrativa a la que se desarrolla en
los procesos voluntarios.
Sin
perjuicio de lo anterior, como ya se mencionara anteriormente, se encuentra
otro conjunto de autores que adjudican naturaleza jurisdiccional a la actividad
desarrollada en los procesos voluntarios.
Entre ellos, se destaca la posición
de BARRIOS DE ÁNGELIS.[36]
El autor compatriota elabora una definición propia y depurada de jurisdicción.
Entiende que la jurisdicción es el poder-deber conferido a órganos imparciales,
susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial (eventualmente la
cosa juzgada), excluyendo la insatisfacción jurídica, en método contradictorio.
Agrega
BARRIOS DE ÁNGELIS que no hay diferencia de esencia entre la jurisdicción
voluntaria y la contenciosa, sino que hay diferencia de grado. Sucede que al
concepto de jurisdicción se le adicionan elementos no esenciales al mismo para
calificar a la jurisdicción contenciosa; ellos son: la existencia de un segundo
sujeto con un interés específico; la existencia de un contradictorio de coordinación
agregado al de subordinación; la existencia de cosa juzgada.
En definitiva, en los procesos voluntarios no hay partes,
no hay una pretensión formulada contra alguien. Hay un gestor o interesado que
es el único portador posible de los perjuicios. En la terminología de BARRIOS
DE ÁNGELIS un sujeto que sería, a la vez, titular de la insatisfacción jurídica
y de la satisfacción injusta. Según FAIRÉN GUILLÉN, un sujeto con ciertas
necesidades que se colman con la consecución de un negocio en sentido amplio.
Asimismo
es posible señalar que en los procesos voluntarios el contradictorio de
coordinación no es esencial y puede faltar en lo absoluto, sí es esencial el
contradictorio de subordinación (tribunal - interesado). En los procesos
voluntarios si bien la providencia definitiva tiene cierta eficacia[37]
(y también autoridad) no accede al carácter de cosa juzgada. En el proceso
contencioso necesariamente hay más de un campo subjetivo (plexo individualizado
de situaciones jurídicas subjetivas) en relación de interpenetración. En
cambio, en el proceso voluntario hay un solo campo subjetivo o varios en
relación de contigüidad: su objeto no implica un cambio en patrimonio distinto
al del interesado o si lo implica se trata de un cambio consentido[38].
Entiendo
que, actualmente, en muchos de los denominados procesos voluntarios, que son de
naturaleza judicial, no se desarrolla actividad típicamente jurisdiccional sino
de índole administrativa[39].
Hay proceso judicial pues en estas estructuras hay una sucesión de actos
interdependientes, vinculados entre sí, pre-establecidos legalmente y
coordinados a la obtención de una determinada satisfacción jurídica cuya
tramitación corresponde a órganos (imparciales) del Poder Judicial.
Es
una satisfacción que se produce por la búsqueda y posterior obtención o
concreción de una cierta finalidad. La finalidad que se pretende lograr a
través de la tramitación de ciertos procesos voluntarios es la de proteger o
tutelar por los órganos del Poder Judicial ciertos derechos o intereses.
En
ciertos supuestos, también podrían tutelarse esos mismos derechos o intereses
por órganos que no pertenecieren al Poder Judicial, a través de procedimientos
puramente administrativos. Allí no se utilizaría para su identificación la
denominación de proceso voluntario, pues ella es propia de la terminología
procesal, lo cual contribuiría a evitar la confusión.
De
esta forma, al entender que no hay ejercicio de la jurisdicción podría
traspasarse en cualquier momento –luego de un análisis de cada caso en
particular- la tramitación de los asuntos que se sustancian ante los órganos
del Poder judicial, a través de la estructura del proceso voluntario, a la
órbita de las autoridades administrativas que sean del caso.
Se
admite pues la posibilidad de desjudicialización de ciertos procesos
voluntarios. Esto es, su sustitución por procedimientos administrativos. Mas con
ello no se sostiene la posibilidad de “administrativizar” todos los asuntos sin
discriminación alguna.
Podrían
excluirse aquellos procesos voluntarios no originarios, o derivados del
acuerdo. En esos casos, seguramente sea conveniente mantener el asunto en la
órbita del Poder Judicial, con todo lo que ello implica en materia de garantías
constitucionales (principalmente, en cuanto a la imparcialidad del órgano y la
posibilidad de ejercer el derecho de defensa por parte de los eventuales
perjudicados).
Esta
perspectiva permite reflexionar en torno a la organización de la oficina
judicial que se quiere, así como sobre los roles de sus integrantes (principalmente,
jueces, secretarios, actuarios).
En
este mismo sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN[40]
ha señalado, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo español, que: “El que
se admita la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a
órganos no judiciales, para las que tal denominación es harto discutible, no
supone que cuando un juez o tribunal está llamado por ley a definir un derecho
o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y
determinadas (artículo 1881 de la vigente LEC), su actuación no deba estar
revestida de las garantías propias de la jurisdicción.”
IV) Una perspectiva de derecho
comparado a partir de recientes reformas proyectadas en el ordenamiento
jurídico español
La
problemática de la ubicación teórica de los procesos voluntarios puede
apreciarse cada vez que se proyectan reformas profundas y sistemáticas en el
ordenamiento procesal.[41] Ello
pasó con la aprobación del CGP en nuestro país, y también se presenta en el
derecho comparado cuando se intenta reformar el sistema procesal o la
administración de justicia.
Es
así que interesa destacar el proyecto de ley español sobre “Jurisdicción
voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la
persona en materia civil y mercantil”[42].
Hay
que tener presente que la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 (LEC 1/2000), del
7 enero del 2000, no previó en principio al proceso voluntario, simplemente
incluyó una disposición transitoria final que estableció el deber de elaborar
una ley especial sobre el tema de los procesos voluntarios[43].
La
proyección de la nueva regulación de los procesos voluntarios ha sido
postergada por las autoridades legislativas españolas, siendo de los pocos
aspectos que han quedado sin sistematizar luego de
haber quedado vigente la ley de enjuiciamiento civil del año 2000.
Es así que en el numeral I de la exposición de motivos se
expresa que la LEC 1/2000 “… optó por sustraer del contenido de la ley procesal
la materia relativa a la jurisdicción voluntaria, remitiéndola a una ley
autónoma sin esbozar los principios básicos en que debiera sustentarse.”.[44]
Asimismo, allí se señala: “…ha permanecido vigente durante más de ciento veinte
años la regulación de la jurisdicción voluntaria contenida en el Libro III de
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881… completado con otros muchos actos de
jurisdicción voluntaria regulados en textos legislativos diversos.”.
Luego, en el punto II de dicha exposición de motivos se
señala que: “Se ha pretendido conformar una ley novedosa, que supere la
concepción de la jurisdicción voluntaria como residual frente a la contenciosa
y que conecte con la realidad social del actual momento histórico, diferente
del que imperaba cuando se aprobó el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Al profundizar en el diálogo entre historia, dogmática y realidad
social, se han deslindado las competencias que deben continuar atribuidas al
órgano jurisdiccional –ya sea por su naturaleza jurídica o por ser los Jueces
los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de independencia,
imparcialidad y reconocimiento ante la opinión pública en el ejercicio de su
función- de aquellas otras competencias que en el siglo XIX fueron atribuidas a
los Jueces en atención a su prestigio, a la seguridad jurídica que producía su
intervención, a la desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o razones
de mera tradición historicista, oportunidad, conveniencia o división del
trabajo. Tales competencias hoy podrán desjudicializarse…”.
A través del proyecto de ley citado, se propone, pues, un
novedoso reparto de tareas, asignando nuevos roles a secretarios judiciales,
notarios y “funcionarios registradores”. Se trata de una reforma integral que
va de la mano con una opción de política legislativa por la redistribución de
competencias hacia parcelas ocupadas por otros operadores jurídicos distintos a
los Jueces.
FERNÁNDEZ
DE BUJÁN describe algunos de los ejes que se configuran como núcleo esencial
del proyecto de ley que se comenta, señalando que: “A) La desjudicialización de
procedimientos (…) que atribuidos, en su momento, a los jueces en atención a
explicables decisiones de oportunidad, tradición histórica, orden público u
ordenación del sistema, no continúan vigentes en el momento actual, y su
atribución a Notarios y a Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en
atención a su especialización, a su consideración de relevantes operadores
jurídicos en el orden extraprocesal, y a la paz social y seguridad jurídica
preventiva que supone su intervención como garantes de la legalidad. (…)
supone, por otra parte, no sólo devolver a estos funcionarios públicos, al
propio tiempo que profesionales del derecho, un protagonismo en esta materia
que ya les había atribuido por la historia, sino también el reconocimiento de
una titularidad que les corresponde por su propia naturaleza, en atención al
desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación y garantía
de derechos. (…) La atribución de determinadas competencias en esta materia a
los Registradores, se justifica asimismo en atención a su posición de titulares
de una relevante función pública (…) en virtud de la cual proceden a la
calificación y valoración, conforme a la ley, de los actos en que intervienen,
con sometimiento a control o revisión judicial. B) La redistribución de
competencias asignadas al órgano jurisdiccional entre Jueces y Secretarios
Judiciales (…) se hace realidad en este ámbito, el reforzamiento de las
competencias de los Secretarios, en el marco de la Administración de Justicia
(…) conforme a las exigencias de la reforma de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, de 23 de diciembre de 2003. La desjudicialización y redistribución de
competencias en el seno del órgano jurisdiccional, están llamadas a producir,
en el futuro, una mayor agilización en el tráfico jurídico y una mayor eficacia
en los mecanismos de la Administración de Justicia, sin que ello suponga un
menoscabo de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses de los ciudadanos”[45].
Puede
apreciarse una vez más el carácter variable, constante, de la esfera de asuntos
que se engloba bajo la denominación de procesos o de jurisdicción voluntaria.
Algo similar ya vimos que también sucedió en nuestro ordenamiento jurídico.
Claramente, en el Uruguay los procesos voluntarios de la actualidad no son los
mismos que hace 100, 50 o 25 años atrás.
La exposición de motivos del proyecto de ley que vengo de
referir permite apreciar una tendencia a la desjudicialización de los asuntos
voluntarios. No se puede descartar que, en un futuro, la próxima reforma
procesal o de la administración de justicia que se instrumente en nuestro país
incorpore novedades en la regulación de los procesos voluntarios y/o en la
estructuración de los roles de los funcionarios en la oficina judicial.
V) La instrumentalidad del derecho
procesal. Los procesos voluntarios como garantía de los derechos sustanciales
Hay
que resaltar el carácter instrumental del Derecho Procesal[46]
y su influencia en el tema que se esta analizando. En efecto, mediante la elección
de la forma procesal (proceso voluntario por sobre otras formas, por ejemplo de
tipo administrativo) se estaría tutelando al sujeto interesado. Mediante la
consagración del instrumental procesal que se conoce como proceso voluntario se
actúa en pos de la protección de determinados derechos sustanciales. Puede
considerarse, al menos teóricamente, que el proceso voluntario tiene una mayor
efectividad en la tutela proporcionada a los derechos sustanciales que la que
se otorga mediante el procedimiento administrativo.
Como
indica GELSI BIDART analizando el sentido y consistencia de las garantías: “No
hay pues, garantía por la garantía misma, sino para otro, como medio de lograr
lo que a éste corresponde…”[47].
“El proceso (y agrego que el voluntario no puede evadirse de ésta definición)
es, ni más ni menos, un medio o instrumento de garantía, al servicio de todos
los derechos invocados o alegados por un hombre cualquiera. (…) Se trata de un
instrumento para hacer “funcionar” al orden jurídico en casos concretos,
individuales, de la realidad…”. [48]
Si
bien la forma de proceso puede no ser la única para garantizar a los derechos
sustanciales del sujeto interesado, sucede que, cuando un acto tiene una
especial significación se prefiere la autoridad de los jueces y la forma de
proceso por sobre la autoridad de los funcionarios de la administración, porque
se considera que aquellas ofrecen una mayor garantía. La adopción de una u otra
forma radica en la mayor o menor trascendencia, y proyección social, del acto
(entre otras cosas).[49]
Lo
que algunos autores han calificado como la proyección o trascendencia social de
los asuntos involucrados en los procesos voluntarios, es algo que ha ido
variando a lo largo del tiempo, pero de suma actualidad. Ello puede apreciarse,
por ejemplo, en reformas legislativas como el Código de la Niñez y la
Adolescencia (CNA)[50],
la ley de uniones concubinarias o la ley 18.620 –cambio y adecuación de nombre
y sexo-[51].
La
tramitación de ciertas cuestiones vinculadas a dichas leyes por la estructura
del proceso voluntario, es -en última instancia- fruto de una decisión de
política legislativa o, más concretamente, de política legislativa procesal.
Es
decir, forma parte de una discusión que hay que dar periódicamente (la de en
qué casos es necesario recurrir a los procesos judiciales voluntarios para la
sustanciación de ciertas peticiones o solicitudes). Es un tema no acabado, el
caso español es un ejemplo de cómo en reformas procesales integrales o en
reformas de la administración de justicia la cuestión debe de incorporarse en
el correspondiente orden del día. El realizar valoraciones de ese tipo es algo
que seguramente servirá, en su momento, para las reformas que se produzcan en
nuestro sistema procesal, así como en la organización de la administración de
justicia. Es algo a tener en cuenta en lo que hace a la gestión, división del
trabajo y racionalidad del sistema.
En definitiva, entiendo que la cuestión de la mayor o menor
utilización de los procesos voluntarios dentro de un sistema u ordenamiento
jurídico pasa por determinar la necesidad o no de contar con ésta garantía
procesal para la tramitación de las solicitudes que están en juego en cada caso
concreto.
Bibliografía
consultada
Abal Oliú, Alejandro, Derecho Procesal, Tomo I,
FCU, Montevideo, 1999.
Arazi, Roland, Derecho procesal civil y
comercial, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999.
Arlas, José A., El proceso civil: concepto,
objeto, finalidad, en Estudios de
Derecho Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse
quince años de su muerte, Apartado de La Revista de Derecho, Jurisprudencia
y Administración (tomo 70), Montevideo, 1973.
- El Proceso Voluntario, Revista La
Justicia Uruguaya, Tomo 35, sección doctrina, Montevideo, 1957, pág. 7 a 18.
Balbela, Jacinta; Pérez Manrique, Ricardo,
Código de la Niñez y la
Adolescencia. Anotado y comentado. Ley 17.823, Bdef, 2005.
Barcelona, Graciela,
Jurisdicción voluntaria, en Curso de Derecho Procesal, Tomo V,
Volumen II, F.C.U., Montevideo, 1988, págs. 369 a 385.
Barrios De Ángelis, Dante,
Teoría del Proceso, Bdef, 2ª edición,
actualizada, reimpresión, 2005.
- El proceso civil, Idea, Montevideo, 1989.
- El proceso civil. Segundo volumen sobre el Código General del Proceso,
Idea, Montevideo, 1990.
Carnelutti, Francesco,
Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, traducción de Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942.
- Derecho y proceso, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1981.
- Instituciones del proceso civil, Vol. III, traducción de Santiago
Sentís Melendo, El Foro, Buenos Aires, 1997.
Cavalli, Eduardo, Estudio de normas procesales de los
procesos de reconocimiento y disolución de la unión concubinaria, en
Libro de ponencias de las XIVas. Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal (Colonia, mayo de 2009), FCU, Montevideo,
2009, págs. 81 a 94.
Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho
Procesal Civil, Tomo I, Depalma, 4ª edición, Buenos Aires.
- Fundamentos del derecho procesal civil, Ediciones Depalma, 3ª
edición (póstuma), reimpresión inalterada, Buenos Aires, 1997.
- Proyecto de Código de Procedimiento Civil,
Impresora Uruguaya S.A., Montevideo, 1945.
- Vocabulario jurídico, Ediciones
Depalma, segunda reimpresión, Buenos Aires, Argentina, 1983.
De Hegedus, Margarita; Terra, Lía, El proceso sucesorio,
en Curso de Derecho Procesal, Tomo V,
Vol. II, FCU, Montevideo, 1988, págs. 386 a 402.
De los Santos, Mabel A.,
La gestión judicial de las causas: una
visión desde el derecho procesal, en XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Buenos Aires, 2009,
.
De María, Pablo,
Lecciones de Procedimiento Civil,
Tomo I, Ediciones La bolsa de los libros, Montevideo, 1925.
Fairén Guillén, Víctor,
Teoría general del derecho procesal,
primera edición, 1992, págs. 135 y 136, en Biblioteca Jurídica Virtual de la
UNAM, ISBN 968-36-2244-5.
Fernández de Buján,
Antonio, La reforma de la jurisdicción voluntaria y
la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y vulnerabilidad, en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios
Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008, págs.
1009 a 1052
Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías
del hombre común, Bdef, 2006.
González Miragaya, Santiago; Soba
Bracesco, Ignacio M., Reseña de
legislación procesal publicada entre enero y marzo de 2008, Sección
Legislación Procesal, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2007, FCU, Montevideo,
págs. 615 a 625.
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición
corregida, Tomo segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1968.
Landoni Sosa, Ángel (director); Garderes,
Santiago; Gomes, Fernando; González, María Eugenia y Valentín, Gabriel,
Código General del Proceso. Comentado,
anotado, con jurisprudencia, Vol. 1, Bdef, 2002.
Landoni Sosa, Ángel (director); Gomes,
Fernando; Valentín, Gabriel; Prato, Magdalena; Garderes, Santiago y González,
María Eugenia, Código General del
Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 2 B, Bdef, 2004.
Liébana Ortiz, Juan Ramón,
Notas para el estudio de la naturaleza
jurídica de la jurisdicción voluntaria (a propósito del anteproyecto de ley de
jurisdicción voluntaria de octubre de 2005), en
.
Liebman, Enrico Tullio,
Manual de Derecho Procesal Civil,
traducción de Santiago Santis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980.
Partelli, María Cristina, Otros procesos voluntarios, en
Curso de Derecho Procesal, Tomo V,
Vol. II, FCU, Montevideo, 1988, págs. 403 a 422.
- Proceso voluntario, en Curso sobre el Código General del Proceso, Tomo II, FCU,
Montevideo, 1989, págs. 171 a 179.
- Proceso sucesorio, en Curso sobre el Código General del Proceso, Tomo II, FCU,
Montevideo, 1989, págs. 181 a 190.
Real, Alberto Ramón, La función jurisdiccional es
privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en
Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 17, 1949, sección doctrina, págs. 47 a 55.
Soba Bracesco, Ignacio M., Procesos voluntarios: cuestiones teóricas y
actualidad del debate, en Noticias Jurídicas –España: <http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho-Procesal-Civil/201006-69383746282.html>
Stipanicic, Emma, Relato general. Procesos de
familia, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 2/2008, FCU, Montevideo,
págs. 181 a 185.
Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal
Civil, Tomo I, FCU, Montevideo, 1998.
- Teoría general de los procesos voluntarios, en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 35 a 70.
Uriarte Audi, Gonzalo, Algunas cuestiones prácticas
relativas al proceso de reconocimiento de la unión concubinaria,
en Libro de ponencias de las XIVas.
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Colonia, mayo de 2009), FCU,
Montevideo, 2009, págs. 103 a 108.
Valentin, Gabriel, Los Procesos regulados en la Ley de
Unión Concubinaria, 1ª edición, FCU, Montevideo, 2008.
Véscovi, Enrique, La casación civil,
1ª edición, Idea, Montevideo, 1979.
-
Teoría
general del proceso, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1999.
Véscovi, Enrique (director); De Hegedus,
Margarita; Klett, Selva; Landeira, Raquel; Simón, Luis María y Pereira Campos,
Santiago, Código General del
Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo I, Editorial Ábaco,
Montevideo, 1992.
[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales.
Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal I y II de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República. Maestrando en Derecho, orientación
en Derecho de Daños, Escuela de Posgrado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
Miembro Fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J.
Couture. Integrante del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Soba Bracesco, Ignacio
M., Derecho Procesal [blog], <http://ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com/>,
@IgnacioSoba.
[2] No solamente por aspectos puramente
procesales, sino también por otros que refieren más directamente a la
organización de la oficina judicial, y que podrían derivar -a modo de ejemplo-
en una disminución del volumen de asuntos tramitados ante los órganos
judiciales que entienden en los asuntos de naturaleza voluntaria, así como en
un reaprovechamiento de sus recursos materiales y humanos. Respecto del
concepto de gestión judicial, DE LOS SANTOS ha expresado que el mismo resulta
“necesariamente interdisciplinario”, pues debe involucrar el análisis de la
cuestión estadística respecto a la cantidad y complejidad de asuntos, los
aspectos puramente organizativos, los procedimientos y métodos de trabajo, el
análisis de la infraestructura, de la tecnología, etc. De los Santos, Mabel A.,
La gestión judicial de las causas: una
visión desde el derecho procesal, en XXV Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Buenos Aires, 2009, .
[3] Ello ha sido destacado por la doctrina
nacional: Arlas, José A., El proceso
civil: concepto, objeto, finalidad, en Estudios
de Derecho Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse
quince años de su muerte, Apartado de La Revista de Derecho, Jurisprudencia
y Administración (tomo 70), Montevideo, 1973, pág. 5; Barcelona, Graciela, Jurisdicción voluntaria, en Curso de Derecho Procesal, Tomo V, Vol.
II, FCU, Montevideo, 1988, pág. 376; Tarigo, Enrique E., Teoría general de los procesos voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 36.
[4] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo segundo, Parte
Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968.
[5] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición
corregida, Tomo segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1968, pág. 945.
[6] Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del proceso, 2ª edición
actualizada (reimpresión), Bdef, 2005,
págs. 18 y 19.
[7] Es que, como afirma TARIGO, conceptos
amplios de proceso son utilizados por varios autores, no siendo exclusivos de
un sistema procesal o de un autor determinado. Ahora bien, y sin perjuicio de
lo anterior, igualmente existen discrepancias entre los autores que sostienen
una conceptuación amplia del proceso en cuanto a incluir o no dentro del mismo
a la jurisdicción. En esos casos la discusión se trasladaría a determinar si en
el proceso voluntario existe o no ejercicio de jurisdicción. Tarigo, Enrique
E., Teoría general de los procesos
voluntarios, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU,
Montevideo, págs. 37 y 38.
[8] Constitución, art. 18: “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los
juicios.”. Ahora bien, dichas estructuras legales deben, a su vez, respetar
otras tantas normas procesales que emanan de la propia Constitución, así como
principios fundamentales o básicos y garantías esenciales. Como expresa
COUTURE: “De la Constitución a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento
sistemático”. Couture, Eduardo J., Estudios
de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Depalma, 4ª edición, Buenos Aires, pág.
20.
[9] Carnelutti, Francesco, Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, traducción de Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942, págs. 31 y
42-46.
[10] Los desarrollos sobre el concepto, sujeto,
objeto y causa del negocio pueden estudiarse en diferentes trabajos del autor.
Entre otros, en Carnelutti, Francesco, Instituciones
del proceso civil, Vol. I, El Foro, Buenos Aires, 1997, págs. 47 a 50.
[11] Sin embargo, entiende que en él no se
desarrollaría actividad jurisdiccional sino administrativa; rechaza la
existencia de una jurisdicción voluntaria (honoraria o graciosa, como también
se la ha denominado). Arlas, José A., El
Proceso Voluntario, Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 35, sección
doctrina, Montevideo, 1957, págs. 7 a 18.
[12] Arlas, José A., El proceso civil: concepto, objeto, finalidad, en Estudios de Derecho Procesal dedicado a la
memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse quince años de su muerte,
Apartado de La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (tomo 70),
Montevideo, 1973, pág. 5.
[13] Arlas, José A., El Proceso Voluntario, Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 35,
sección doctrina, Montevideo, 1957, págs. 8 y ss.
[14] CPC, art. 70: “En todos los casos en que
procediendo las partes de común acuerdo, sea necesaria o conveniente la
intervención judicial por medio de la jurisdicción voluntaria de los Jueces,
podrán las partes ocurrir a cualquiera de los que menciona el inciso 2º del
artículo 42, sea cual fuere la importancia del negocio.”
[15] Aclara ARLAS que: “Para alcanzar la
solución correcta es menester eliminar, a mi juicio, varios errores de
concepto: a) Debe descartarse, antes que nada, que el proceso voluntario pueda
pertenecer a la actividad negocial privada. Esta posición desconoce la función
del juez y sólo atiende al interés que mueve a los peticionantes; olvida que en
el proceso voluntario actúan, normalmente, claros intereses públicos…”. Arlas,
José A., El Proceso Voluntario, Revista
La Justicia Uruguaya, Tomo 35, sección doctrina, Montevideo, 1957, pág. 11.
[16] En ese sentido, también destacando la
precaución y cuidado que debe primar en el aprovechamiento procesal de los
conceptos de negocio o negocio jurídico: Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª ed.,
actualizada, reimpresión, 2005, págs. 7 y 139.
[17] El vocablo negocio utilizado en su momento
por el CPC, ha sido también previsto en otras normas como por ejemplo el
decreto-ley 15.365 (ley orgánica del Ministerio Público y Fiscal, promulgada el
30/12/1982 y publicada en el D.O. el 18/01/1983), art. 10 nº 4 lit. e.
[18] Arlas, José A., El Proceso Voluntario, Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 35,
sección doctrina, Montevideo, 1957, pág. 10.
[19] Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, pág. 277.
[20] Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, pág. 277.
[21] Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, págs. 277 a 279.
[22] De María, Pablo, Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo I, Montevideo, 1925, pág.
27.
[23] Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires,
1997, pág. 46.
[24] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 35 a 70.
[25] Ley 15.750, promulgada el 24/06/1985 y publicada en
el D.O. el 08/07/1985, conocida como Ley Orgánica de la Judicatura y de
Organización de los Tribunales (LOT), que en su art. 2 establece: “La Potestad
de conocer en los asuntos que les están asignados y de hacer ejecutar lo
juzgado en la forma que en cada caso corresponda, pertenece exclusivamente a
los tribunales que establece la ley. Por tribunales se entiende, tanto los
colegiados como los unipersonales.”. Por su parte, en su art. 3 dispone: “También corresponde a los tribunales
intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que la ley lo requiera.”
(destacado nuestro). Finalmente, en el art. 6 de dicha ley se señala: “Es
jurisdicción de los tribunales la potestad pública que tiene de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en una materia determinada. Es competencia la medida dentro
de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales
de una misma materia. La prórroga de jurisdicción está prohibida.” Estimo
que TARIGO interpreta correctamente el adverbio “también” que figura en el art.
3 como una palabra que sirve para relacionar una cosa con otra ya nombrada
anteriormente, pero no para indicar igualdad entre una cosa y la otra. A lo
sumo implicaría algún grado de semejanza, entre lo contencioso y lo no
contencioso, en lo que respecta a ciertos aspectos de la intervención de los
tribunales.
[26] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 48.
[27] En similar sentido COUTURE afirmaba: “Un
mismo acto requiere a veces intervención judicial y otras no. (…) La razón de
esta dualidad de criterios se halla, normalmente, en la mayor o menor trascendencia
y proyecciones sociales del acto judicial. Cuando un acto de publicidad, de
autorización, de tutela, adquiere significación excepcional, se prefiere la
autoridad de los jueces a la autoridad de los agentes de la Administración.
Ellos constituyen una garantía mayor. La jurisdicción voluntaria perteneció en
sus primeros tiempos a los notarios y con el andar del tiempo fue pasando a los
órganos del Poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la administración y
aún que vuelvan a su fuente de origen como se ha propuesto.” Couture, Eduardo
J., Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, Depalma, Buenos Aires, 1997, págs. 52 y 53. También, Véscovi,
Enrique, Teoría general del proceso,
2ª edición, Temis, Bogotá, 1999, pág. 108.
[28] Para el desarrollo de estos ejemplos
remitimos a la lectura de Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 46 a 48.
[29] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 48.
[30] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 48. Real, Alberto Ramón, La función jurisdiccional es privativa del
Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en Revista La
Justicia Uruguaya, Tomo 17, 1949, págs. 47 a 55.
[31] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición
corregida, Tomo segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1968, pág. 946.
[32] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo segundo, Parte
Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pág. 947.
[33] Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil,
traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980, págs. 22 y 23.
[34] Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal, primera
edición, 1992, págs. 135 y 136, en Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM,
ISBN 968-36-2244-5.
[35] Denominación que también emplea LIÉBANA
en: Liébana Ortiz, Juan Ramón, Notas para
el estudio de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria (a propósito
del anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria de octubre de 2005), en
.
[36] Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª ed.,
actualizada, reimpresión, 2005, pág. 127; Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, pág. 94. Asimismo, una muy buena síntesis de la posición de BARRIOS DE
ÁNGELIS se puede consultar en: Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 43 a 45.
[37] Es que el resultado obtenido en ambos tipos
de procesos es la máxima certeza jurídica posible en las circunstancias
concretas (eventualmente, la cosa juzgada). Barrios
De Ángelis, Dante, El proceso civil,
Idea, Montevideo, 1989, pág. 94.
El tribunal en ambos casos actúa realizando
el interés jurídico de máxima generalidad que es la actuación del orden
jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, y más allá de las mencionadas
similitudes (en eficacia, autoridad, resultados, etc.) el instituto de la cosa
juzgada sólo se encuentra presente en el proceso contencioso. “La cosa juzgada,
pues, comparece como un especial efecto de la sentencia, en condiciones
determinadas; entre las que cuenta la existencia de, por lo menos, dos partes.
Contra cierta opinión tradicional, esta circunstancia excluye que se la pueda
estimar como esencia de la jurisdicción. Puesto que, como lo sostendremos más
adelante, también, el proceso sin partes, el de la jurisdicción voluntaria, es
jurisdiccional.” Barrios De Ángelis, Dante, El
proceso civil, Idea, Montevideo, 1989, pág. 168.
[38] Sobre los plexos subjetivos y las
relaciones de contigüidad y de compenetración: Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª ed.,
actualizada, reimpresión, 2005, págs. 70 y 71. Con relación al concepto de
cambio en patrimonio distinto al del interesado: Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, págs. 277 a 279; Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil. Segundo volumen sobre el Código General del Proceso,
Idea, Montevideo, 1990, págs. 179 y 180.
[39] A modo de ejemplo, los asuntos de
rectificación de partidas que tramitan por vía judicial. En mi opinión no
habría inconveniente en traspasar esos asuntos a funcionarios públicos
calificados, diferentes de los jueces. Igualmente, siempre quedaría abierta la
posibilidad del posterior contralor jurisdiccional de lo decidido por la
administración.
[40] Fernández de Buján, Antonio, La reforma de la jurisdicción voluntaria y
la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y vulnerabilidad,
en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios
Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008,
págs. 1016-1017.
[41] Sobre una reseña de las diferentes
posiciones sobre el tema en la doctrina y jurisprudencia española, ver: Liébana
Ortiz, Juan Ramón, Notas para el estudio
de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria (a propósito del
anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria de octubre de 2005), en .
[42] Con fecha 20 de
octubre de 2006, el Consejo de Ministros aprobó la remisión del proyecto a las
Cortes Generales españolas. Cfe., Boletín
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII
Legislatura, Serie A, Núm. 109-1, 27/10/2006, en http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_109-01.PDF
(17/10/2009). Sin perjuicio de que hasta el momento el mencionado proyecto no
ha sido aprobado, igualmente entiendo de utilidad,
como ya he expresado, remitir a algunos aspectos del mismo. Véase, además,
Gobierno de España – La Moncloa: .
[43] En cuanto a la primera Ley de
Enjuiciamiento Civil española del año 1855, la misma contenía en su estructura
un parte dedicada a la jurisdicción voluntaria. Se ha dicho que la decisión de
la ley de incluir los “actos de jurisdicción voluntaria… acababa con las
frecuentes cuestiones de competencia entre Alcaldes de los pueblos y Jueces de
partido”. Una vez más se puede apreciar la cuestión de la utilidad de una
regulación clara y sistemática de los denominados procesos voluntarios en lo
que refiere a la organización de la administración de justicia de un estado en
un momento determinado. Por su parte, la ley de Enjuiciamiento Civil española
del año 1881 también abarca a la jurisdicción voluntaria. Cfe., Ministerio de
Justicia, Comisión General de Codificación, “Crónica de la codificación
española”, vol. 2 “Procedimiento civil”, Madrid, 1972, págs. 69 y 156.
Asimismo, debemos tener presente el art. 117 de la Constitución española de
1978 en cuanto dispone que: “… 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional
en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. 4. Los
Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el
apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en
garantía de cualquier derecho. 5. El principio de unidad jurisdiccional es la
base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La Ley regulará el ejercicio de la
jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de
estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución…”
[44] En ese mismo sentido, Fernández de Buján,
Antonio, La reforma de la jurisdicción
voluntaria y la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y
vulnerabilidad, en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU,
Montevideo, 2008, pág. 1010.
[45] Fernández de Buján, Antonio, La reforma de la jurisdicción voluntaria y
la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y vulnerabilidad,
en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios
Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008,
págs. 1014-1015.
[46] Como es sabido el art. 14 del CGP –no
modificado por ley 19.090- consagra como criterio rector de la labor
interpretativa que el fin del proceso es la efectividad de los derechos
sustanciales, reconociéndose, de esa forma, el carácter instrumental del
Derecho Procesal. Con referencia al análisis de dicha característica, entre
muchos otros: Abal Oliú, Alejandro, Derecho
Procesal, Tomo I, FCU, Montevideo, 1999, págs. 45-46; Landoni Sosa, Ángel (director); Garderes, Santiago; Gomes,
Fernando; González, María Eugenia y Valentín, Gabriel, Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia,
Vol. 1, Editorial Bdef, 2002, págs. 31 a 34; Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo
I, FCU, Montevideo, 1998, págs. 40 a 42; Véscovi, Enrique (director); De
Hegedus, Margarita; Klett, Selva; Landeira, Raquel; Simón, Luis María y Pereira
Campos, Santiago, Código General del
Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo I, Editorial Ábaco, Montevideo,
Uruguay, 1992, págs. 273 a 283.
[47] Gelsi Bidart, Adolfo, De
derechos, deberes y garantías del hombre común, Bdef, 2006, pág. 192.
[48] Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías
del hombre común, Bdef, 2006, pág. 195.
[49]
Tal como ya lo hemos analizado, dicha trascendencia varía tanto en el tiempo
como en el espacio. Ello se deja entrever en la legislación comparada, en donde
ciertas actividades que en un ordenamiento jurídico se ponen a cargo de los
jueces, en otro se realizan por funcionarios administrativos. Pero también en
un mismo ordenamiento jurídico, en donde pueden apreciarse actividades que son desarrolladas
en un determinado momento por órganos pertenecientes al Poder Ejecutivo y que
luego pasan a ser realizadas a nivel del Poder Judicial (o viceversa). En su
trabajo sobre procesos voluntarios, TARIGO da varios ejemplos de reformas
legislativas que han permitido apreciar una especie de intercambiabilidad entre
el proceso judicial voluntario y el procedimiento administrativo. Tarigo,
Enrique E., Teoría general de los
procesos voluntarios, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU,
Montevideo, págs. 45 a 49.
[50] Ley 17.823, promulgada el 07/09/2004 y
publicada en el D.O. el 14/09/2004.
[51] Ley 18.246, promulgada el 27/12/2007 y publicada
en el D.O. el 10/01/2008; Ley 18.620, promulgada el 25/10/2009 y publicada en
el D.O. el 17/11/2009.
