Otros, como Couture (Estudios de Derecho Procesal Civil, tercera edición, tomo III, 1947/2003, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, p. 134), recuerdan la diferencia de las Leyes de Partidas (siglo XIII) dominadas por la prueba aritmética, con el Fuero Juzgo (siglo VII, traducido en el siglo XIII). Concretamente, con el Libro II, Título IV, "II. El Rey Don Citasuindo. Que las testimonias non deven seer creydas, si non iuraren; é si ámbas las partes dieren testimonias, quales deven seer mas creydas; é si la testimonia non quisiere dezir verdat", que en castellano actual dice que "...si una de las partes diere tantos testimonios como la otra parte, el juez debe primeramente mirar cuáles deben ser más creídos..." (Real Academia Española (1815/2015). Fuero Juzgo).
Pero la sana crítica tiene un gran mérito. Condensó en apenas dos sencillas palabras la valoración racional de la prueba.
Poco a poco, la sana crítica (y la valoración racional) fue abriéndose camino entre lo que hoy conocemos como injusticia epistémica, la irracionalidad, la íntima convicción, la convicción moral, la prueba tasada de otros tiempos.
De aquel Reglamento de 1846 se salta al art. 347 de la LEC española de 1855 que también recoge la sana crítica para la prueba testimonial. En la LEC de 1881 la sana crítica se menciona como criterio de valoración en sus arts. 609 (cotejo de letras por peritos), 632 (prueba pericial) y 659 (declaración de testigos).
En Uruguay, la sana crítica aparece por vez primera en el Código de Procedimiento Civil (CPC) que se aprobó por Ley N° 1379, de 17 de enero de 1878 y que comenzaría a regir desde el día 19 de abril de ese año. Estaría en vigencia, con modificaciones, durante más de un siglo, hasta la aprobación del Código General del Proceso (Ley N° 15.982 de 18 de octubre de 1988 y modificativas – vigente desde el 20 de noviembre de 1989). En materia probatoria, este Código reconoció a la sana crítica en su art. 403, cuando dispuso que los jueces y tribunales apreciarían la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos según las reglas de la sana crítica, añadiendo que la declaración de un testigo, por más imparcial y verídico que sea, no produciría por sí sola prueba plena (en línea con parte de la tradición hispánica de las partidas y reflejada en la Curia Filipica).
El viaje de la sana crítica en el derecho procesal uruguayo seguiría en el siglo veinte, con la aprobación de la Ley N° 9.755, de 7 de enero de 1938. En su art. 3 se señala que en todos los procesos penales que, con arreglo a las disposiciones derogadas por dicha ley, debieran actuar jurados, "los Jueces del Crimen y Tribunales de Apelaciones, conocerán en sus respectivas instancias como jueces de hecho y de derecho, apreciando la prueba conforme a las reglas establecidas en el Código de Instrucción Criminal y a los principios de la sana crítica". No es casual que sea en la ley que abole el jurado (previsto en el Código de Instrucción Criminal -CIC), en donde se haga referencia a la sana crítica en materia de juzgamiento penal (el art. 301 del CIC disponía: "La ley no impone a los Jurados los medios por los cuales pueden formar su convencimiento; sólo les exige la manifestación sincera de sus opiniones sobre los hechos llamados a juzgar, teniendo en cuenta las resultancias del proceso…").
Más adelante, el art. 26 de la Ley N° 13.335 (conocida como segunda ley de abreviación de juicios), de 17 de agosto de 1965, modificó el CPC con este texto: "(Medios de prueba).- Agrégase al artículo 349 del Código de Procedimiento Civil el siguiente inciso: “También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la ley, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. Para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica.”". De este modo la sana crítica abandonaba expresamente el recinto de la prueba testimonial y, de la mano de una mayor libertad probatoria (que hacía que los medios de prueba no fueran un numerus clausus), se extendía como regla de valoración, consolidándose luego en los Códigos y la legislación procesal del siglo XX y XXI.
Sana crítica. Esas dos palabras que en su momento condensaron la idea de valoración racional de la prueba no pueden transformarse hoy en meras etiquetas, clichés o fórmulas generales de valoración y fundamentación. En pleno siglo XXI es necesario profundizar en lo que se encuentra debajo de esa punta de iceberg que representa la sana crítica. Para ello, el derecho procesal y el razonamiento probatorio contemporáneos cuentan con herramientas que debemos saber aprovechar.
Hoy sabemos mucho más acerca de cómo valorar racionalmente la prueba de lo que se sabía en los siglos XIX y XX. Y sabemos también que no necesariamente es algo que haya que explicitar en los textos positivos (al menos con todos sus detalles).
Gracias a la interdisciplinariedad y a los aportes de disciplinas como la epistemología, la psicología y otras áreas del conocimiento, así como a los avances de la investigación en derecho procesal, derecho probatorio y teoría del derecho, comprendemos que es necesario seguir trabajando para fortalecer el pensamiento crítico, prevenir sesgos, evitar la "holgazanería" probatoria, desarrollar la vigilancia epistémica, mejorar la calidad de la fundamentación de las decisiones sobre los hechos.
¡Por más y mejor sana crítica! Felices 180 años.
