¿Más sobreseimientos? El pronóstico de que no se llegará a la certeza procesal o prueba plena que se exige para la condena

I) El sobreseimiento es un modo de terminar con el proceso penal que no es el usual. 

No es usual porque los procesos, por lo general, terminan con una sentencia definitiva, la cual puede ser de condena (como sucede en un altísimo porcentaje de casos), o de absolución (absoluciones que, por otra, parte, según los últimos datos estadísticos disponibles a la fecha son extremadamente bajas: en 2022, 35 absoluciones en 14.859 procesos penales). 

Y no es usual, además, si consideramos que las decisiones que lo disponen son prácticamente nulas (al menos sobre la base de la información estadística disponible, que ya tiene algunos años: en 2022, 4 sobreseimientos en un total de 14.859 procesos penales).

Pero que el sobreseimiento no se disponga con frecuencia, no significa que no sea una herramienta útil. No es útil. Es muy útil. Entiendo ayuda a prevenir errores, injusticias, a mitigar daños que puede ocasionar el proceso (ningún proceso, en Uruguay o en cualquier parte del mundo, esta exento de errores). 

Lo que se ofrece por el legislador -en los arts. 64 lit. g, 129 a 132 y 268.1 lit. c del CPP- es el acceso a una garantía y a una herramienta que se podría decir es muy sensata y sabia. 

De lo que se trata es de no llegar al escenario de la sentencia definitiva, porque de algún modo ya se tiene un pronóstico de cual será su resultado (y se sabe razonablemente, de antemano, que su resultado nunca podría ser el de condena). Dado que los errores y los daños en el proceso hay que tratar de prevenirlos o minimizarlos (no profundizarlos), la salida del proceso penal que se ofrece a través del sobreseimiento, es una salida muy civilizada. No fácil, pero civilizada.

El sobreseimiento procede, según el art. 130 del CPP, cuando agotadas todas las posibilidades probatorias (y, añado, también de recolección de evidencias), no exista plena prueba de que el hecho imputado se haya cometido o que el imputado haya participado en su comisión.

También procede cuando el hecho no constituya delito y cuando resulte de modo indudable que medió una causa de justificación, de inculpabilidad, de impunidad u otra extintiva del delito o de la pretensión penal. Pero me interesa detenerme en la primera de las causales, la que descompondré en dos subpartes.

Se dice, en primer lugar, que deben estar "agotadas todas las posibilidades probatorias". Esto, por supuesto, razonablemente, sobre la base de una actividad investigativa y procesal construida a partir de la debida diligencia, básicamente, de quien tiene a su cargo la investigación y persecución penal (que eventualmente, para algunos delitos, puede ser una diligencia reforzada). Entiendo que directamente esta cuestión se relaciona con la del "peso de las evidencias" y el "peso probatorio" que referiré más adelante. 

Luego, en segundo lugar, si después de que razonablemente ya surge que no habrá más evidencia que recolectar o si ya se ofreció la prueba (por lo que precluyó la posibilidad de ofrecer prueba adicional, salvo el supuesto excepcional de prueba nueva); y si de ese cúmulo surge que no habrá prueba plena (certeza procesal positiva), entonces hay que sobreseer. Pero también hay que sobreseer si ya se manifiestan las dudas razonables concretas, ancladas en evidencia o prueba; o si surge que nunca podrá sobrepasar el umbral de una probabilidad. 

Claro que es muy difícil anticipar el resultado de un juicio, pero hay pronósticos que sí se pueden hacer. Si la defensa, optando por un ejercicio activo de la misma, señala evidencias y pruebas que claramente van en la línea de la inocencia, entonces no se podrá condenar. Antes que dictar una sentencia absolutoria, la pregunta que nos podemos formular es por qué no sobreseer. Por qué forzar una acusación o por qué forzar un juicio. Nuestro art. 131.1 del CPP franquea esta posibilidad al reconcer, como una de las oportunidades para pedir el sobreseimiento (no la única), que se haga antes de la acusación fiscal, por cualquiera de las causas previstas en el ya mencionado art. 130.

En definitiva, respecto de todo esto, comparto la visión que expresa acerca del instituto, con mucha claridad, Nieva Fenoll: "parece sorprendente que si después de toda una investigación penal, con todos los medios, no ha podido encontrarse responsabilidad delictiva en una persona, todavía estremezca a muchos que esa persona deba ser dejada definitivamente en paz en relación con esos hechos. Bien parecería que se ignora la presunción de inocencia". A lo que añade que la instrucción no es una actividad baladí en absoluto y si pese a toda la actividad realizada "…no se halla responsabilidad en el sujeto, parece que lo lógico sería absolverle, sin necesidad de pasar a un proceso en el que casi con total seguridad será declarado inocente". Cfme.,   Cfme., Nieva Fenoll, J. (2022). Derecho procesal III – Proceso penal. Tirant lo Blanch: Valencia, p. 331. 

El sobreseimiento es, claramente, una garantía fundamental a la que tiene que poder acceder el imputado (y así lo reconce en nuestro derecho procesal penal el art. 64 lit. g del CPP). No es incompatible, a mi entender, aunque reconozco que existen otras opiniones, con otros institutos del Código como el que le reconoce a la fiscalía la posibilidad "dar por terminada una investigación ya iniciada, si los hechos relatados en la denuncia no constituyen delito, si los antecedentes y datos suministrados indican que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado, o si las actuaciones cumplidas no hubieren producido resultados que permitan la continuación útil de la indagatoria" (art. 98 del CPP). Esto es lo que más garantías ofrece al imputado (CPP, art. 14). Sería contrario a las garantías decir que para sobreseer tengo que antes formalizar, sabiendo desde ya que nunca se va a llegar al estándar probatorio de la condena penal. Por eso los fiscales no sólo pueden y deben solicitar formalizaciones o presentar acusaciones, también pueden y deben no solicitar formalizaciones, o no presentar acusaciones, e incluso solicitar sobreseimientos o no oponerse a los mismos. Todo depende del caso, del peso de las evidencias o pruebas y del pronóstico respecto del estándar de prueba.

II) El peso de las evidencias hace al trabajo de recolección de las mismas. Los fiscales son quienes tienen a cargo esta tarea, en virtud de principios, garantías y reglas como el estado de inocencia, el derecho del imputado a guardar silencio y a no autoincriminarse. 

Los fiscales pueden y deben recolectar u ordenar recolectar (a sus auxiliares) tanto la evidencia de cargo como también la de descargo. Los fiscales, además, principio de objetividad mediante, pueden y deben investigar no sólo acerca de las circunstancias que permitan corroborar la imputación, sino también sobre todo aquello que sea a favor de la persona investigada y que sea útil para eximir o atenuar su responsabilidad. Respecto del principio de objetividad remito a la lectura de esto escrito no ahora, sino en el año 2023: ¿Deben los fiscales ser imparciales y objetivos?

Varios problemas pueden afectar la recolección de evidencias. Algunos podrían ser los siguientes: la falta de debida diligencia para disponer u ordenar la recolección de evidencias; la falta de capacitación, recursos materiales y buenas prácticas de los auxiliares de la fiscalía; la falta de tiempo para llevar a cabo estas diligencias; el entorpecimiento de las investigaciones por los imputados; la falta de ya referida objetividad de quienes están a cargo de la investigación y problemas asociados como la conocida "visión de túnel". 

Sobre esto último, señala Beltrán Román: “La visión de túnel ocurre cada vez que los diferentes actores del sistema desarrollan una creencia inicial o sospecha, se aferran a ella y luego interpretan toda la información posterior de manera tal que sea consistente o confirme la creencia inicial (Godsey, 2017: 172). De ese modo, se afecta la calidad de las investigaciones criminales, de las evidencias que en ellas se obtienen y, como consecuencia necesaria, la calidad de las decisiones que los actores toman sobre la base de dicha información. Por ejemplo, un funcionario policial o equipo investigativo, al decidir sobre desarrollar o no una diligencia de investigación y de qué manera abordarla; un fiscal, al decidir sobre acusar o no en un caso; un perito, al analizar evidencia y producir un informe; un abogado defensor, al recomendar al imputado llegar a acuerdo con la fiscalía; y finalmente el juez, panel de jueces o jurados, al decidir el caso (Charman, Douglass y Mook, 2019: 32)”. Según este autor: “Así, investigadores y fiscales dejan de ver hipótesis alternativas o rápidamente descartan evidencias que pueden beneficiar al imputado; por su parte, peritos pueden llegar a conclusiones que escapan de su disciplina o llevarlas adelante descuidando la metodología. En ambos casos, muchas veces resulta complejo establecer una línea divisoria; sin embargo, como se indicó, los efectos prácticos son igual de dañinos”. Cfme., Beltrán Román, V. G. (2021). Visión de túnel: notas sobre el impacto de sesgos cognitivos y otros factores en la toma de decisiones en la justicia criminal. Revista de Estudios de la Justicia, (34), pp. 19, 44 y 45 https://doi.org/10.5354/0718-4735.2021.60210

III) El peso probatorio, en tanto, es similar a la idea expresada en el punto anterior pero vinculado con las pruebas (no ya evidencias que se recolectaron o deberion recolectar durante la investigación). Esto es, pruebas efectivamente ofrecidas, admitidas y diligenciadas. 

Adicionalmente, esto no se debería confundir con la valoración de la prueba. La prueba que se valora es la  que hay (aunque las omisiones probatorias también pueden tener su relevancia, analizarlo excedería el objeto de este comentario). Según Ferrer Beltrán, el peso probatorio es "el grado de completitud, i.e., la riqueza del conjunto de elementos de juicio con el que se adopta una decisión". Cfme., Ferrer Beltrán, J. (2014). La prueba de la causalidad en la responsabilidad civil. En Papayanni, D. (coordinador). Causalidad y atribución de responsabilidad. Madrid: Marcial Pons, pp. 228-229; en similar sentido: Ferrer Beltrán, J. (2021). Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. Madrid: Marcial Pons, pp. 232-ss.

Lo que sí se puede decir es que no es lo mismo valorar, individualmente y en el conjunto, un cúmulo de pruebas compuesto por A, B, C, D y E, que valorar un cúmulo compuesto por A y B o por A, B, C, D, E, F, G, H... Por eso es tan importante trabajar, antes, en la recolección de las evidencias (el peso de las evidencias), y por eso es tan importante que todo este trabajo se haga sobre la base de un debida diligencia. 

Así lo expresaba en mi libro titulado La valoración imparcial y racional de la prueba: "...La valoración no pretende fijar la completitud del acervo de elementos de juicio o el cúmulo de prueba (trabaja, entiendo, sobre el peso probatorio que ha sido dado). Claro que la mayor riqueza, mayor completitud, mayor variedad en la conformación del cúmulo puede incidir en el resultado, pero la valoración racional puede tener lugar respecto a un cúmulo probatorio más completo o menos completo. En la conformación del cúmulo inciden factores muy diversos. Por ejemplo, la debida diligencia del abogado, de la fiscalía, el trabajo más o menos profesional de sus auxiliares en la investigación, etc. El tema también se vincula con distintas dificultades que se pueden presentar a la hora de acceder a la prueba (en el plano de la prueba pericial, a modo ilustrativo: la monopolización de expertos o la falta de expertos especializados en temas específicos, el costo de la prueba, etc.). Como correctamente expresa Ferrer Beltrán (2007, p. 45), «el resultado de la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referido a un determinado conjunto de elementos de juicio» (si ese conjunto cambiase, por adición o sustracción de algún elemento, el resultado podría ser perfectamente otro). Es por esto que entiendo que la diligencia esperada y debida no sólo se manifiesta en valorar racionalmente, sino también, antes, en conformar diligentemente el cúmulo o acervo probatorio para poder valorarlo luego. Esta cuestión de la diligencia es, a su vez, independiente de los criterios político-institucionales que se hayan previsto para rechazar, filtrar o excluir la prueba en etapas iniciales o intermedias del proceso, o eventualmente, al final del mismo". Cfme., Soba Bracesco, I. M. (2024). La valoración imparcial y racional de la prueba. Montevideo: FCU, p. 22. 

IV) Para terminar, la interrogante que ahora añado es la siguiente: qué incidencia puede tener todo esto en el estándar de prueba. Y viceversa: qué incidencia tiene el estándar de prueba, en decisiones muy importantes que se pueden tomar durante la actividad indagatoria o procesal como no seguir investigando (archivar) y no solicitar la formalización, no acusar o, directamente, solicitar y disponer el sobreseimiento.

Para condenar a una persona se necesita un estándar de prueba muy alto. Según el art. 142 del CPP, los denominados como certeza procesal o, el todavía más polémico, prueba plena. Esto se explica, básicamente, porque se busca evitar la condena penal de inocentes (lo que de darse generaría el error que se conoce como de falso positivo). De la información estadística ya citada surge que 14.815 procesos penales (99,7%) de un total de 14.859 terminaron en sentencia de condena. 

Lo que pretendo es nada más que colocar una señal de cautela o alerta ante la baja cantidad de absoluciones y sobreseimientos. Y recordar la importancia institucional y procesal de los sobreseimientos fundados y razonables. 

Porque no siempre hay que esperar a la sentencia definitiva para absolver (o en el caso, sobreseer). El sistema acusatorio-adversarial implica muchos desafios y responsabilidades para las defensas. Las defensas podrán o no aprovechar las oportunidades (no es "obligatorio" asumir la estrategia de defensa activa, es más, no siempre se puede). Pero si la defensa recolecta evidencias, si la defensa controla las evidencias de la fiscalía, si la defensa arma una teoría del caso, si la defensa alega y prueba la inocencia sobre la base de un balance de probabilidades (que es más probable que no), entonces el panorama y el pronóstico puede ser otro. Al decir de Montedeocar, el "telón de fondo" es el la posibilidad o no de llegar al estándar exigido para la condena (o sea, el pronóstico del que he hablado aquí): "...al momento de plantear alguna de estas causales, o para el caso de oponerse a la solicitud de sobreseimiento fundada en alguna de ellas, deberá tener en cuenta las posibilidades de lograr una sentencia definitiva acorde a su posición". Si las chances de obtener una condena son remotas, entonces no parece razonable -añade el autor- seugir movilizando al sistema de justicia. Cfme., Montedeocar, I. (2022). El sobreseimiento en el proceso penal uruguayo. En Revista crítica de derecho penal, 2(2022). Montevideo: La Ley Uruguay, pp. 404-405.

En ese sentido, si la defensa alega y logra recolectar evidencias y/o pruebas que acrediten la inocencia no estamos ya sólo ante un escenario de duda razonable. Así entiendo que lo dicen las Reglas de Evidencia australianas (Evidence Act):  “141  Criminal proceedings: standard of proof. (1) In a criminal proceeding, the court is not to find the case of the prosecution proved unless it is satisfied that it has been proved beyond reasonable doubt.  (2) In a criminal proceeding, the court is to find the case of a defendant proved if it is satisfied that the case has been proved on the balance of probabilities.” (recuperado de: https://www.legislation.gov.au/C2004A04858/latest/text). En una traducción libre: "141 Procedimientos penales: estándar de prueba. (1) En un proceso penal, el tribunal no considerará probada la acusación a menos que esté convencido de que ha sido probada más allá de toda duda razonable.  (2) En un proceso penal, el tribunal considerará probado el caso del acusado si está satisfecho de que el caso ha sido probado según la preponderancia de las probabilidades". 

Ese balance o preponderancia de la probabilidad implica que sea más probable que improbable la inocencia. Y con esto no me refiero a hipótesis de inocencia carentes de razonabilidad o aquellas otras que se pretendan construir sobre la base de una especie de ilusión, sospecha genérica, complot o confabulación. Bien ha dicho la Corte que: "no hay duda que se apoye en elemento de prueba consistente, sino una mera crítica que no logra brindar una respuesta plausible y acorde ante la contundente prueba de cargo reunida. La duda razonable, para que exista y justifique la absolución, debe ser lo suficientemente consistente y no basada en elucubraciones que no tienen anclaje en el expediente" (entre otras, SCJ, sent. n° 1271/2024, de 10 de octubre de 2024). Tampoco me refiero a casos como los que destaca el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1° Turno, citando a Ferrer Beltrán: "'...para cualquier conjunto de datos es posible construir a posteriori una hipótesis que los abarque. El caso mas claro en el proceso penal sería la defensa a través de la hipótesis del complot contra el acusado. Así, a cada nuevo elemento de juicio que aparezca contra él, la defensa alegará que se trata de una prueba deliberadamente construida para implicar al acusado...estamos ante una estrategia de formulación de hipótesis “ad hoc”, en el sentido de que ella misma no es empíricamente contrastable...' (Ferrer Beltrán, Jordi: La valoración racional de la prueba, 2007, p. 149)." (entre otras: TAP 1°, sent. n° 81/2023, de 17 de noviembre de 2023). Aquí a lo que me refiero es a situaciones puntuales y concretas, acreditadas. 

Ahora bien, de todo lo anterior no se deriva una exigencia para que el acusado o imputado pruebe con certeza que es inocente. No tiene que probar su inocencia logrando la certeza negativa de que no participó o no cometió ningún delito (si lo hace, mejor para el imputado o acusado). Lo que hay que saber es que la prueba de la hipótesis de la inocencia tiene, si se quiere, y para que se entienda, un estándar probatorio diferente al de la culpabilidad: más bajo, menos exigente, pero no por ello menos determinante. En realidad culpabilidad-inocencia están conectados. 

En definitiva, considero que hay pronósticos y pronósticos... No es lo mismo aventurar un resultado de una investigación o de un juicio sin elementos concretos, invocando algo así como la "intuición" por ejemplo (al estilo de "yo intuyo, creo o tengo el pálpito de que en el juicio va a quedar probado tal cosa"), que haber acreditado sobre la base de evidencias o pruebas concretas (valoradas racionalmente) la probabilidad de la inocencia. Y esto, incluso, aún cuando exista plazo para seguir investigando. 

La probabilidad de la inocencia ya es suficiente para absolver, y si es suficiente para absolver, lo es para sobreseer. Porque la prueba de la inocencia correlativamente hace más "seguro" el pronóstico de que no se llegará a la certeza positiva que es necesaria para condenar y que es necesaria para evaluar el mérito de una solicitud de sobreseimiento. El art. 130 lit. a) del CPP plantea la necesidad de anticipar el debate (pronóstico) acerca del estándar de prueba. Está previsto de ese modo por el legislador y creo, efectivamente, que es un debate que en algunos casos concretos puede y debe darse.