Incautación y apertura de dispositivos electrónicos en Uruguay. Dos institutos distintos, un desafío por delante
Precisamente, sobre incautación y temas vinculados existen algunos trabajos que han sido publicados a nivel nacional en los últimos años, como ser: Bordes, G. (2023). Sobre la incautación de teléfonos móviles. ¿Incautación de un objeto? ¿Incautación de documentos? ¿Interceptación o incautación de comunicaciones?. En Revista Crítica de Derecho Penal, 3(2023). Montevideo: La Ley Uruguay, pp. 321-335; Sassón, E., Arroyo Akiki, M. y Donnangelo, P. (2021). Cadena de custodia. El debido tratamiento de la evidencia digital en el proceso penal. En Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1-2(2021). Montevideo: FCU, pp. 237-246.
Ahora bien, la incautación no implica la apertura. Así lo ha reconocido en la jurisprudencia uruguaya el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3°, en la muy interesante sentencia interlocutoria n° 433/2021, de 18 de agosto de 2021; y también lo reconoce la legislación, por ejemplo, cuando el art. 205 del CPP menciona la "incautación y ulterior apertura". En la legislación española, el art. art. 588 sexies a. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) lo dice claramente: "Necesidad de motivación individualizada. 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. 2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente".
La incautación lleva a desapoderar a la persona de un bien (y, además, da inicio a la cadena de custodia, que es otro tema de gran importancia, que no será analizado aquí); pero la apertura, total o parcial, es cosa distinta, ya que puede configurar otro nivel de afectación de derechos fundamentales. La incautación vence los obstáculos que se habían puesto a la entrega o exhibición del bien (en estos casos, un dispositivo), pero no implica acceder a su contenido, ni realizar con el dispositivo las primeras diligencias técnico-periciales. Y esto no es un detalle menor cuando nos encontramos ante dispositivos o equipos que contienen un sinfín de herramientas, información y datos de múltiple naturaleza (datos personales, datos sensibles, datos de terceros), lo que hace en muchos casos a la intimidad y a la vida privada de las personas. Piénsese, a modo de ejemplo, y esto es tan sólo una referencia ilustrativa, en las aplicaciones que se tienen en los dispositivos móviles: desde redes sociales, plataformas para la compra en línea, aplicaciones de transporte, mapas y geolocalización, pasando por aquellas otras que permiten desde adquirir comida, entradas a eventos artísticos, o aplicaciones con datos de prestadores de servicios de salud (eventualmente la historia clínica electrónica), aplicaciones bancarias o financieras, aplicaciones de almacenamiento de información (incluso con acceso a archivos que se encuentran en la nube), etc. Obviamente, a esto se suman los contactos telefónicos, registros de llamadas, correos electrónicos, etc.
Cuidado, todo el tema de la vigilancia electrónica y el proceso penal es más amplio. Aquí limito el análisis a algunos puntos. Por otro lado, no digo que estos derechos fundamentales a los que se ha aludido (intimidad, protección de datos personales, etc.) no se puedan limitar o restringir por la ley sobre la base de razones que hagan al interés general (como eventualmente podría ser la eficacia de la recolección de evidencias, la persecución penal, la seguridad pública). Al contrario, sí se pueden limitar en tanto no estamos ante derechos absolutos. En ese sentido, es importante recordar lo expresado en el art. 28 de la Constitución de la República: “Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”.
La apertura se podría hacer, pero contando con autorizaciones legales como aquellas a las que refiere la Constitución de la República, y al mismo tiempo de un modo proporcional, gradual, limitado temporalmente, etc. Se requiere una autorización judicial con una motivación de algún modo detallada, calificada, con ciertos particularismos, en la que se justifique tanto la autorización en sí, como todos aquellos aspectos relevantes que hagan al alcance y/o ejecución de la medida. En términos del art. 208.1 del CPP: "La resolución necesariamente deberá ser fundada, debiendo ponderar expresamente la necesidad y proporcionalidad de la medida, respecto de la restricción al ejercicio del derecho limitado, bajo pena de nulidad"; o según se expresa en el art. 588 bis. a. de la LECrim española: "...se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.".
Tal como se ha señalado, hay ordenamientos jurídicos como el español que expresamente incluyen disposiciones sobre el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.
La interrogante podría ser, entonces, si en el caso de Uruguay existe, o no, una regla legal que expresamente autorice la apertura de dispositivos electrónicos (como medida autónoma, si se quiere, respecto de lo que es su uso para correspondencia y/o comunicaciones). La respuesta, entiendo, es que expresamente una regla de ese tenor no existe en el CPP. Sin embargo, como diré seguidamente, se trata de medidas de investigación que sí se pueden llevar a cabo, siempre que se cuente con la garantía de la autorización judicial. Uruguay no tiene, tampoco, una regla al estilo del art. 9 del CPP chileno. Allí se dice: “Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió”.
Aunque sería deseable la regulación expresa, entiendo que la apertura de dispositivos electrónicos se puede disponer sobre la base de lo establecido en el ya mencionado art. 45 del CPP lit. a), cuando incluye entre las atribuciones del Ministerio Público, todas aquellas vinculadas a "dirigir la investigación de crímenes, delitos y faltas así como la actuación de la Policía Nacional (...) disponiendo por sí o solicitando al tribunal, según corresponda, las medidas probatorias que considere pertinentes". La generalidad de lo allí previsto -sin perjuicio de las imprecisiones terminológicas- abarcaría cualquier tipo de actividad investigativa que se considere pertinente, distinguiendo según aquellas que puede realizar directamente la fiscalía, de aquellas otras que se deben solicitar al tribunal. También se podría acudir a una interpretación analógica-sistemática con aquellas otras disposiciones del CPP que refieren a la autorización judicial como garantía cuando están en juego derechos fundamentales en la investigación (véase, arts. 191, 197, 205, 210, etc.). Esto último considero que no sería exactamente una interpretación analógica o extensiva en perjuicio del interés del imputado (en palabras del art. 14 del CPP), sino que estaría reconociendo, como sucede en el Derecho comparado, que la investigación se puede llevar a cabo sólo si se cumplen ciertas garantías.
Por lo dicho, creo que no alcanza con autorizar la apertura a efectos de acceder a correspondencia y/o a las comunicaciones electrónicas. La justificación no podría ser únicamente la de recurrir a aquellas disposiciones puntuales que tratan temas que de algún modo se aproximan (como la correspondencia y/o la comunicación). Es que si leemos los arts. 205 o 208 del CPP, podremos apreciar que se refieren a cualquier correspondencia (tradicional o realizada por medios electrónicos, lo que por supuesto incluye aquella efectuada mediante teléfonos móviles), o a comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación. En todo caso, los dispositivos electrónicos actuales permiten la correspondencia y la comunicación, pero también muchísimo más que eso.
Como desafíos para la regulación en Uruguay, está debatir acerca de si hay que adoptar una regla expresa para dispositivos electrónicos o de almacenamiento masivo de información (al estilo de la LECrim española); si alcanza con adoptar una regla similar a la del art. 9 del CPP chileno cuando previó la autorización judicial previa con carácter general cada vez que en una investigación se ponen en juego derechos fundamentales; si hay que recorrer ambos caminos; o si, en puridad, no es necesario innovar legislativamente. Por el momento, hasta no contar con otro tipo de regulación, entiendo que habría que aumentar las exigencias de motivación de la autorización judicial que disponga la apertura de dispositivos electrónicos.
En definitiva, hoy en día la cantidad de información relevante que se acumula en dispositivos electrónicos es abundantísima. La criminalidad se da tanto en el plano tecnológico (de la virtualidad), como fuera de él, pero valiéndose y apoyándose en estas y otras herramientas. Es así que sin una herramienta como la apertura de dispositivos electrónicos la investigación fiscal se vería seriamente comprometida. Entiendo que hay que asumir el desafío de reflexionar sobre una regulación más precisa de estos temas también en el Uruguay, balanceando la eficacia de la investigación penal y las necesidades de seguridad pública, con la tutela de las garantías y derechos fundamentales.
