Medidas provisionales / Presupuestos procesales - control de oficio (XXVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal - Relato por Uruguay)

Relato nacional (Uruguay) a cargo de Ignacio M. Soba Bracesco*, para las XXVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Porto Alegre-2023). Tema: “LAS OBLIGACIONES PROCESALES Y LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES. EL CONTROL DE OFICIO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES”. Los relatores generales de este módulo son Virginia Barreiro y Camilo Zufelato, a quienes agradezco -una vez más- por la invitación que me fuera cursada.

1)    ¿El ordenamiento procesal civil de su país define la tutela provisional?

No se la define legislativamente. A lo sumo se podría decir que el codificador la caracteriza parcialmente, en el ámbito procesal civil, al aludir a la acreditación del daño que se pretende evitar a la parte solicitante con esta tutela (i.e., que se le cause, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación), lo cual nos recuerda la finalidad de las medidas provisionales (art. 317 del Código General del Proceso - CGP uruguayo).[1]

Abal Oliú (2022, p. 206; 2019, p. 338) define a las medidas provisionales como una resolución dictada en el marco de un proceso principal, por la cual se hace lugar a la pretensión del actor cuando su satisfacción aparece como particularmente urgente, aunque limitando dicha recepción al tiempo que requiera el trámite de aquel proceso principal.

La definición se puede construir analizando también las semejanzas y diferencias con las medidas cautelares. En ese sentido, comparto en líneas generales lo expresado por Abal Oliú, quien ha efectuado aportes muy importantes en Uruguay en pos de clarificar el abordaje teórico de estas figuras (lo más reciente: Abal Oliú, 2022, pp. 206-214). El mencionado profesor refiere a que es un rasgo común de las medidas provisionales y de las cautelares la accesoriedad a un proceso principal (lo que excluye a las medidas que se conoce como autosatisfactivas).[2] Se añade, como presupuesto común de las medidas provisionales y cautelares, la acreditación sumaria del bonus fumus iuris (humo de buen derecho): esto es, la probabilidad de que se dicte en definitiva la eventual resolución cuya ejecución se quiere garantizar (en las cautelares) o que provisoriamente se está disponiendo (en las provisionales). También -agrega Abal Oliú- se exige, aunque no es necesario en todos los casos, la constitución de contracautela, para responder por los perjuicios causados cuando no se acoja la pretensión que dio lugar a esa medida cautelar o provisional.

Las diferencias, en tanto (y seleccionaré algunas de las expresadas por Abal Oliú, 2022, pp. 208-214), radican en: la finalidad para la cual se conciben estas medidas (las provisionales tiene por finalidad la satisfacción provisoria de la pretensión mientras se espera el dictado de la sentencia definitiva[3], y no tiene que ver por tanto con asegurar la eventual ejecución de esta); la oportunidad procesal en la cual se pueden disponer (si bien las cautelares se pueden dictar en cualquier instancia, las provisionales, una vez dictada la sentencia de condena, lo que permiten es la ejecución provisional de la misma, no el dictado de una típica medida provisional[4]); en cuanto al periculum in mora, requisito que no tiene que ser acreditado ni tiene que ver con el dictado de una medida provisional (si se requiere, en cambio, acreditar el daño particularmente grave que se le puede producir al actor si no se satisface de modo provisional su pretensión mientras se tramita el proceso – art. 317 del CGP uruguayo).

2) ¿Cuáles son las disposiciones legales que la prevén?

El citado art. 317 del CGP uruguayo dispone, bajo el nomen iuris de «Medidas provisionales y anticipadas», en su ordinal primero, lo siguiente: «Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores [i.e., regulación de las medidas cautelares, arts. 311 a 316], podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo».[5]

La presente respuesta se complementa con lo consignado en la n° 4, en donde se incluyen referencias adicionales a la regulación extra-Código de las medidas provisionales.

3)    ¿Cuáles son los requisitos exigidos legalmente para su adopción?

Siendo que el art. 317 del CGP uruguayo atiende a la finalidad de las medidas provisionales y luego, al final (en su ordinal tercero), remite en lo pertinente a la regulación de las medidas cautelares, podemos identificar los siguientes requisitos para la adopción de la tutela provisional (no obstante la existencia de reglas especiales, para ciertos tipos de medidas): 

-        Existencia de un proceso jurisdiccional (y que aún no se haya dictado en ese caso concreto una sentencia de condena – Abal Oliú, 2019, pp. 344-ss.). En el caso de la tutela provisional adoptada con carácter previo al inicio de ese proceso jurisdiccional (art. 311.2 del CGP uruguayo, aplicable por remisión del art. 317.3 del Código), el desafío práctico que presenta para el o los solicitantes no haber presentado la demanda principal correspondiente (con la o las respectivas pretensiones) puede ser significativo, ya que, como se comenta en el presente análisis, debería existir una correlación directa entre lo que es la tutela provisional pedida y la tutela jurisdiccional que se solicita en el proceso principal. En caso de tutelas provisionales previas, la futura pretensión tiene que estar, pues, de algún modo explicada. No quiere decir esto que la tutela provisional no pueda variar una vez iniciado el proceso principal, en función del carácter rebus sic stantibus de las resoluciones que las disponen (Abal Oliú, 2019, p. 369).

-        El “humo de buen derecho”, acreditado sumariamente conforme el art. 312 del CGP uruguayo, aplicable por remisión del art. 317.3 del mismo Código (tema asociado, a su vez, con los estándares de prueba, ya que no se exige el mismo estándar -más elevado por cierto- que se esperaría superar al momento de dictarse la sentencia definitiva).[6]

-        La especial gravedad que conlleva no satisfacer la pretensión durante el proceso jurisdiccional (v.gr., evitar que durante el tiempo que insuma el proceso se genere una lesión grave o de difícil reparación a la parte que solicita la medida). Landoni et alii (2006, p. 1288) refieren al daño real y actual (y no simplemente el peligro) que deriva de la duración del proceso, el cual debe -además- ser grave o de difícil reparación.

-        La prestación de contracautela (arts. 313.5 y 314.1 del CGP aplicables en virtud de la remisión, en lo pertinente, que ya fuera comentada). La prestación de contracautela puede ser eximida por configurarse motivos fundados (que no define el codificador).

4)    ¿Respecto de qué pretensiones pueden adoptarse?

En línea con lo que es la regulación «general» del CGP uruguayo (aplicable a distintos tipos de pretensiones de índole no penal), el citado art. 317 no limita la tutela provisional según el tipo de pretensión o proceso.

Conforme expresa Abal Oliú (2022, p. 211), las medidas provisionales se pueden admitir en cualquier clase de procesos, sea que se tramite en los mismos pretensiones meramente declarativas, declarativas y constitutivas, o de condena.

Para Abal Oliú (2019, pp. 385-386) hay, además, un poder genérico para disponer medidas provisionales (conceptualizado si se quiere de un modo similar al poder cautelar genérico). Sobre este último la Suprema Corte de Justicia uruguaya ha expresado -en su jurisprudencia de los últimos años- que el poder cautelar genérico es una característica propia de la función jurisdiccional, puesto que el poder de imperio del que gozan los jueces requiere como precondición la existencia de instrumentos procesales adecuados y eficaces para tutelar los derechos fundamentales (entre otras, sentencia n° 446/2021, de 17 de junio de 2021).

Ahora bien, ese poder provisional genérico implica, a mi criterio, que a priori no se encuentra limitado el acceso a estas formas de tutela provisional (siendo un derecho de los justiciables, a la vez que un poder-deber de los tribunales disponerla cuando se les solicita y se cumplen los presupuestos). No implica, en cambio, una amplitud en el elenco de medidas provisionales al estilo de lo que sucede con las medidas cautelares (en donde la diversidad hace a la esencia de esa potestad cautelar genérica, la que puede adquirir otro significado práctico). Es cierto que no se limita las modalidades de tutela provisional, pero estas medidas terminan siendo aquellas adecuadas para instrumentar en la práctica una satisfacción provisional de la pretensión. En mérito a lo anterior, la correlación entre la performance de la tutela provisional y la definitiva es clara y directa (diferente a la que existe entre la tutela cautelar y la tutela jurisdiccional que se busca a través del proceso principal en el que la tutela cautelar se dispone).

Como ejemplos de medidas provisionales manejados por la doctrina (a modo ilustrativo: Abal Oliú, 2022, p. 206) se mencionan: la necesidad de servir una pensión alimenticia durante el trámite de un proceso para la fijación de esa pensión alimenticia; el ordenar abrir una servidumbre de paso para un predio enclavado mientras se tramita un proceso en el que se pretende se declare que el actor tiene derecho a esa servidumbre de paso; disponer que no se utilice una marca comercial durante el trámite de un proceso donde se pretende que se prohíba el uso de esa marca comercial.

En la jurisprudencia, como ejemplos de medidas provisionales podemos encontrar también casos vinculados al suministro de determinados medicamentos de alto precio (así, a modo de ejemplo, y entre otras, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno, sentencia n° ; Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno, 240/2021, de 16 de junio de 2021; sentencia n° 491/2020, de 16 de septiembre de 2020).

Asimismo, se pueden encontrar algunas referencias especiales en el art. 350.1 del CGP uruguayo, donde se incluye una mención a la resolución provisoria de ciertas cuestiones en algunos procesos de divorcio (v.gr., resolución provisoria de pensiones alimenticias, guarda, visitas de los hijos menores o incapaces, así como la cuestión a cuál de los cónyuges habrá de permanecer en el hogar conyugal). Excede el objeto del presente cuestionario ingresar en la discusión acerca de la naturaleza jurídica de estas resoluciones que son provisionales no respecto de la pretensión (y del proceso) de divorcio, sino respecto de los procesos en los que se debería plantear y resolver con carácter definitivo esas cuestiones atinentes a alimentos, visita, guarda, etc. Referencias similares se obtienen -respecto de otras estructuras procesales de divorcio- al consultar lo dispuesto en el art. 187 del Código Civil.

Fuera del CGP existen otras referencias a supuestos especiales de tutela provisoria (Abal Oliú, 2019, pp. 386-409, identifica más de veinte regulaciones extra-Código, relativas a tutela provisional). A modo ilustrativo, sin que las referencias normativas constituyan una alusión taxativa a la regulación positiva, se puede mencionar el art. 7 de la Ley N° 16.011 (proceso de amparo)[7]; el art. 49 del Código de la Niñez y la Adolescencia - CNA (alimentos provisorios)[8]; arts. 2 y 3 de la Ley N° 15.869 (suspensión de la ejecución de los efectos del acto administrativo en procesos contenciosos administrativos de anulación, tramitados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo -i.e., un sistema orgánico de naturaleza jurisdiccional, previsto en la Constitución de la República, y ajeno al Poder Judicial).[9]

Por último, vale destacar que el legislador uruguayo ha optado por excluir, en ciertos casos, la admisibilidad de las medidas provisionales (que -como se ha visto- es muy amplia). Así, se ha excluido, según Abal Oliú (2022, p. 211) fruto de la integración con lo dispuesto en el art. 275 del CGP, a las medidas provisionales del ámbito de los procesos vinculados al estado civil; y del proceso penal (en donde podrían desvirtuar las garantías fundamentales de las personas, convirtiéndose en penas anticipadas). Esto último se consignó en el art. 365 del Código del Proceso Penal (CPP) uruguayo, en los siguientes términos: «(Exclusiones).- No se aplicarán al proceso penal las disposiciones del Código General del Proceso sobre medidas provisionales, ejecución provisional de sentencias definitivas recurridas o condenas procesales…».

5)    ¿Las resoluciones provisionales se adoptan con o sin conocimiento de la contraparte?

Las medidas provisionales se adoptan, en principio, y sin perjuicio de la existencia de regulaciones especiales extra-Código, con conocimiento de la contraparte. Es un conocimiento previo a la adopción de la medida. El fundamento de la respuesta se encuentra, en primer lugar, en principios y garantías como la igualdad procesal, la contradicción, la bilateralidad y, en definitiva, el debido proceso. En segundo lugar, y en un plano más concreto como lo es el de la legislación, en lo dispuesto en el art. 317.3 del CGP. En este último se destaca, luego de aprobarse la Ley N° 19.090, de 14 de junio de 2013 (de reforma parcial al CGP), lo siguiente: «Estas medidas se regularán, en lo pertinente, por lo dispuesto en los artículos 311 a 316. En todo supuesto de solicitud de medida provisional antes de disponerse ésta deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia convocada con carácter urgente».[10]

6)    ¿A través de que acto procesal interviene la parte afectada? ¿A través de la celebración de una audiencia o se le concede un plazo para presentar sus argumentos por escrito o se prevé otra modalidad de intervención o impugnación?

Tal como se desprende de la lectura del art. 317.3 del CGP uruguayo (citado al final de la respuesta anterior), se reconocen dos posibilidades, las cuales se podrán utilizar indistintamente, a criterio del juez. 

Según comenta Valentin (2014, p. 219) la norma permite optar entre dos alternativas procedimentales: el traslado por seis días (luego de lo cual se debería seguir el trámite de los incidentes fuera de audiencia) o, en supuestos de urgencia, la convocatoria a una audiencia (en la cual la parte contraria daría contestación verbal a la solicitud y se diligenciaría, eventualmente, la prueba y dictaría la sentencia acerca de la tutela provisional). No se previó una distinción procedimental para los casos que la tutela provisional fuese solicitada con carácter previo al proceso (posibilidad que el art. 317 del CGP no excluye).

La discusión se mantiene respecto a otros supuestos especiales, por ejemplo, el de los alimentos provisionales. El ya referido art. 49 del CNA uruguayo no incluye ninguna referencia expresa al conocimiento previo (bilateralidad mediante) a la adopción de la medida.

Para Valentin (2014, p. 219) esto significa que se debe aplicar -a falta de regulación expresa en contrario- la solución general del art. 317.3 del CGP (i.e., bilateralidad en el trámite). La jurisprudencia en algún caso, en cambio, ha sostenido la no aplicación de la regla general al caso de los alimentos provisionales. Así, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1° Turno en sentencia interlocutoria n° 26/2015, de 22 de abril de 2015, ha expresado que: «el art. 317.3 del CGP se trata de una norma general, que no deroga a la especial art. 49 del CNA, la cual a su vez tiene su ratio legis en Convención de Derechos del Niño, y los principios que informal el Código de la Niñez y Adolescencia (arts. 2, 3, 6,7)».

7)    ¿Cuáles son los presupuestos procesales que regula su ordenamiento procesal civil? 

Como bien ha dicho recientemente Schumann Barragán (2022, p. 54), el derecho al proceso (i.e., el poder que tiene el justiciable de conseguir el desarrollo de un procedimiento y la obtención de una sentencia sobre el fondo) es un derecho condicionado únicamente a presupuestos procesales. De ahí -a mi criterio- su relevancia, por todo lo que presupone y por todo lo que permite luego desenvolver.

A la hora de distinguir los presupuestos procesales en Uruguay vale una rápida visita a la definición de Couture (1958/1997, pp. 102-103), quien los concibiera -en su tiempo- como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal (entre estos ubica a la investidura del juez y la capacidad de las partes). El Maestro distingue luego entre presupuestos procesales de la acción (o presupuestos procesales stricto sensu), como aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso; presupuestos procesales de la pretensión, como por ejemplo la ausencia de caducidad (puesto que en caso de existir haría que la pretensión no pudiese prosperar, afectando más que al derecho, a su posibilidad de ejercerlo); presupuestos de validez del proceso, donde Couture discute acerca del emplazamiento válido; y , finalmente, presupuestos de una sentencia favorable, de los que dice que no es fácil hacer una enumeración precisa (ob. cit., pp. 104-110).

Pero esta, tal como advierte Vescovi (1984, pp. 105-106), es una entre las posibles clasificaciones. Otras podrían agrupar los presupuestos según criterios subjetivos (relativos a los sujetos: partes o jueces) y objetivos (relativos al proceso mismo), sin perjuicio de la existencia de presupuestos procesales especiales, requeridos para ciertos procesos (por ejemplo, el título ejecutivo o título de ejecución, el agotamiento de la vía administrativa en el contencioso administrativo, la denuncia o instancia del ofendido en algunos procesos penales).

Barrios de Ángelis (2005, p. 149), en tanto, los consideraba como un dato de orden público, cuya trascendencia supera la mera condición de elemento del acto.[11] Agrega que su carencia no puede ser subsanada por un consentimiento posterior, sino por la reiteración ex novo y con su presencia de la serio o del acto considerado.

En cuanto a la regulación, la misma no es sistemática ni clara. Pese a esto, los presupuestos procesales aparecen referidos frecuentemente en la jurisprudencia. Se puede recurrir al art. 111 del CGP uruguayo pero el mismo refiere a requisitos indispensables para la validez de los actos.[12] Dentro de estos requisitos indispensables, Landoni et alii (2002, pp. 157-159) comentando el Código (y citando entre otros a la doctrina clásica italiana), incluyen a los presupuestos (que están antes del acto), pero también a elementos esenciales y requisitos generales del acto procesal.

Desde el punto de vista del Derecho positivo, en el CGP uruguayo, la referencia a los presupuestos casi que pasa desapercibida, encontrándose puntualmente algunas menciones, como en el art. 352 (relativo a procesos de estructura monitoria) o en el art. 372 (para procesos de ejecución).

8)    ¿En qué oportunidad se realiza el control de oficio de los presupuestos procesales? 

En el proceso ordinario regido por el CGP uruguayo, la doctrina (Klett, 2014a, pp. 80-81) ha identificado a la audiencia preliminar (prevista en los arts. 338.3, 340, 341, 342 del CGP, entre otros) como la etapa adecuada para adoptar una decisión judicial respecto de los presupuestos procesales. Concretamente, dentro de la audiencia, el relevo de los presupuestos procesales se debería incluir en la etapa denominada -al igual que en otros ordenamientos jurídicos (entre los que se incluye la tradición del Derecho procesal brasileño)- como despacho saneador (CGP, art. 341 n° 5).[13] Esta es la etapa en la que se dictan múltiples sentencias interlocutorias, incluidas las que resuelven las excepciones procesales (art. 133 del CGP). En similar sentido, Vescovi et alii (1995, p. 396) expresan -al analizar el art. 133 del CGP (en redacción previa a la Ley N° 19.090)- que el listado de excepciones que puede y debe relevar de oficio el tribunal no es taxativo, incluyendo todo lo relativo a la ausencia de presupuestos procesales (aquello que impida continuar el proceso y dictar una sentencia sobre el mérito de la causa).

No obstante, también señala Klett (2014a, p. 80), en posición que se comparte, que la ausencia de un presupuesto procesal que surja de manera manifiesta u ostensible se debe declarar por el juez en la primera oportunidad en que se aprecie, pues haría innecesario continuar con el proceso.

Veamos, por ejemplo, lo que advierte respecto a la competencia del tribunal, Abal Oliú (2013, pp. 248-249). Como presupuesto o requisito, su presencia se tiene que exigir en ocasión de la realización de todo acto procesal que tenga efectos que se puedan imputar al tribunal (al presentarse la demanda, al darse traslado, fijarse audiencia, etc.), y «…puede declararse de oficio en cualquier momento del proceso…». Por su parte, en cuanto a la ausencia de legitimación procesal del tribunal (por falta de competencia jurisdiccional del órgano o funcionario que realiza los actos cuyos efectos se imputan al tribunal), dice Abal Oliú (2013, p. 343): «…la competencia del órgano ha sido siempre considerada como un ‘presupuesto procesal’ (y recordemos una vez más que es a estos presupuestos procesales a los que se refiere el art. 111 del C.G.P. cuando menciona a los ‘requisitos indispensables de validez’); de dónde (…) su ausencia configura una nulidad insubsanable…», que debe ser declarada aún de oficio, en cualquier estado y grado del proceso (CGP, art. 111). Más allá de las clasificaciones del autor, queda claro su tratamiento como presupuesto procesal y, en lo que ahora interesa a los efectos de la respuesta, su posibilidad de relevamiento de oficio y en cualquier estado y grado del proceso, invocando para ello el citado art. 111 del CGP incluido en la regulación de las nulidades procesales.[14]

Vescovi et alii (1998, p. 443) analizan el art. 111 del CGP destacando que las nulidades absolutas refieren a ausencia de presupuestos procesales o graves alteraciones del principio de debido proceso, vinculadas generalmente a la noción de indefensión. Su régimen de declaración consiste en que cualquier sujeto del proceso tiene iniciativa para obtener su declaración, y la posibilidad de que en cualquier momento se obtenga la misma.

También Landoni et alii (2002, p. 256) emplean argumentos similares, señalando que en estos casos no rige el principio de preclusión, pudiendo incluso ser declarada de oficio en segunda instancia. Me permito agregar que la existencia o inexistencia de un presupuesto procesal se puede relevar de oficio en segunda instancia, aun cuando no se hubiesen articulado agravios sobre ese punto en el correspondiente recurso de apelación.[15]

En resumen, considero que todas estas cuestiones, en las que se ve involucrado el orden público, pueden y deben (o deben y pueden) ser relevadas de oficio por los órganos jurisdiccionales que estén entendiendo en el asunto (cfr., CGP, arts. 24 n° 2, 111, 116, 217, 248, 257, 341 n° 5, entre otros), en cualquier momento.[16]

Finalmente, sino se relevó antes, la ausencia de presupuestos procesales se podrá relevar en la propia sentencia definitiva, antes de ingresar al análisis de mérito. Esto es así aun cuando no se haya previsto en el CGP uruguayo (a modo de ejemplo, arts. 197 y 198) una regulación similar a la que se puede encontrar en el Derecho comparado (por ejemplo, art. 485 inc. IV del CPC brasileño) o en el soft law (art. 133, sobre requisitos procesales de la sentencia sobre el fondo, de las Reglas Modelo Europeas de Proceso Civil[17]) en las que expresamente se incluye el pronunciamiento acerca de los presupuestos procesales en la sentencia en que tocaría resolver el mérito.

9)    Antes de relevar la falta de estos presupuestos procesales, ¿debe el juez oír las partes?

No es necesario, aunque claro está que puede suceder que sin escuchar a las partes el juez difícilmente cuente con los elementos suficientes para relevar la ausencia de presupuestos procesales (por ejemplo, respecto de la falta de legitimación que no surja manifiestamente de los términos de la demanda – Vescovi et alii, 1995, pp. 394-396). Se complementa con respuesta dada a la pregunta n° 11.

10) ¿Su ordenamiento procesal civil prevé que el juez no puede decidir sobre la base de un fundamento respecto del cual no se les confirió a las partes la oportunidad de manifestarse aunque se trate de una materia sobre la cual deba decidir de oficio?

No se prevé. Se complementa con respuesta dada a la pregunta n° 11.

11)  En caso de que su ordenamiento no lo prevea, ¿usted entiende que sería necesario preverlo? 

En primer lugar, hay que recordar que, respecto de los presupuestos procesales, la falta de denuncia de parte (con relación a lo que puede ser la ausencia de los presupuestos que ha detectado en el caso concreto) no excluye la posibilidad de que el propio juez pueda notar su falta relevándola de oficio (Vescovi, 1984, p. 103).

Al tratarse de una cuestión de orden público, que hace a la propia existencia del proceso jurisdiccional, difícilmente se pueda llegar a la conclusión de que si no se escucha previamente a las partes el juez no pueda relevarlo de oficio. Es más, las partes ya saben de antemano que los jueces pueden y deben relevar estas cuestiones, no afectándose la seguridad jurídica.

No obstante, entiendo que sí bien no resulta necesario, sí sería conveniente plasmarlo de algún modo en la legislación (aunque sin llegar al extremo de que si no se escucha a las partes el juez no puede luego decidir sobre ello). Quizás se pueda incluir como una facultad otorgada al juez, que apreciará según las circunstancias del caso. De este modo, los jueces -antes de decidir de oficio sobre algún punto- tendrían la posibilidad de escuchar a las partes, dándoles la oportunidad de hacer manifestaciones o presentaciones relacionadas con el punto objeto de decisión, para evitar que sufran luego algún tipo de perjuicio injusto. Esta posibilidad de que las partes se manifiesten expresamente antes de adoptar la decisión judicial de oficio sobre los presupuestos procesales (o su ausencia) generaría dilaciones o incidencias mínimas. En líneas generales, reconocer esta posibilidad en la regulación positiva pienso que generaría un efecto que sería o bien neutro o bien positivo ya que no sólo fortalecería ciertas garantías en lo que hace al derecho de defensa, sino que podría -economía procesal mediante- mitigar el traslado de ciertas discusiones a etapas de control posterior (por ejemplo, a través de recursos).[18]

12)  Informaciones y comentarios adicionales que considere oportuno incluir como relator nacional.

En materia de situaciones jurídicas, las clasificaciones que elabora la dogmática, así como lo que se ha plasmado en la legislación procesal a nivel comparado (e incluso en el soft law), es fuente de mucha diversidad conceptual y técnica (y también de alguna que otra confusión). El Derecho procesal uruguayo es uno de esos casos en los que -conforme surge de la aclaración que luce a continuación (al final del presente cuestionario)- ha prosperado el uso de los conceptos de poder deber o deber poder para identificar la situación jurídica en la que se encuentra el tribunal.

Cabe aclarar que si bien en el título se hace referencia a las “obligaciones procesales” la expresión tiene relación con la situación jurídica de poder deber en que se encuentra el tribunal.

Bibliografía

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* Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Association of Procedural Law y del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Miembro fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture, miembro fundador y Presidente honorario del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio, miembro fundador e integrante de la Junta Directiva de Probaticius. Contacto: ignacio.soba@fder.edu.uy, ignaciosoba@usal.es, @IgnacioSoba. Montevideo, enero de 2023.

[1] Aclaración: queda fuera de las respuestas al presente cuestionario el análisis de los procesos sumarios en Uruguay. La estructura sumaria, como tal, no ha sido regulada expresamente en el CGP uruguayo (donde las principales estructuras procesales contenciosas de conocimiento son el proceso ordinario, el proceso extraordinario y los procesos monitorios). No obstante, fruto de la proliferación de tutelas diferenciadas que se ha dado con posterioridad a la aprobación del CGP en los últimos treinta años, se pueden identificar algunas referencias a la sumariedad estructural, por ejemplo en la regulación de los procesos de habeas data propio e impropio (i.e., procesos de protección de datos personales y procesos de acceso a la información pública): art. 45 de la Ley N° 18.331, de 11 de agosto de 2008 y art. 30 de la Ley N° 18.381 de 17 de octubre de 2008, respectivamente. Vale destacar, además, que dentro de estas tutelas especiales también se pueden encontrar referencias expresas a la adopción de medidas provisionales (arts. 42 y 27 de las citadas Leyes N° 18.331 y 18.381). Por último, también advertir que en el CGP uruguayo no hay una alusión expresa a las particularidades que puede revestir la cosa juzgada en procesos sumarios (que -como he dicho- no cuentan con regulación en el Código). Esto es una diferencia, por ejemplo, con lo previsto en otros ordenamientos jurídicos (como ser el art. 447.2 de la LEC 1/2000 española).

[2] Un resumen de la discusión doctrinaria uruguaya acerca de la ubicación sistemática de las medidas provisionales dentro del género cautelar (o no), se encuentra en Landoni et alii (2006, pp. 1285-1288). Más allá de estas disquisiciones dogmáticas, hay rasgos comunes que surgen de la propia regulación, cuando en sede de medidas provisionales el Código remite -en lo pertinente- a las disposiciones que rigen a las medidas cautelares (art. 317.3 del CGP). Esto no es extraño a otras tendencias regulatorias, incluso recientes, en donde se ha optado por una terminología si se quiere amplia («Provisional and Protective Measures», «Medidas provisionales y cautelares»). En ese sentido, en el comentario a la regla 184 de las Reglas Modelo Europeas de Proceso Civil, se señala: «Different terminology is used across Europe for provisional and protective measures, e.g., provisional relief, preliminary measures, preservation measures, interim relief and interim orders. The use of ‘provisional and protective measures’ as generic terminology to denote these variously described measures all of which serve the functions enumerated in this Part, can, however, be traced back to the 1968 Brussels Convention.208 As a consequence it is well-established in European law and, for that reason, adopted here. 3. A wide variety of provisional and protective measures exists in the laws and practice of European jurisdictions. Rather than giving a strict definition of what these measures entail, this Rule describes the various functions that they fulfil…». Cfr., European Law Institute – UNIDROIT (2020). Model European Rules of Civil Procedure (version en inglés, con comentarios). https://www.unidroit.org/instruments/civil-procedure/eli-unidroit-rules. (2022). Reglas Modelo Europeas de Proceso Civil - traducción al español de 2022 a cargo de Gascón Inchausti, F. y de Benito Llopis-Llombart, M., https://www.unidroit.org/wp-content/uploads/2022/06/Reglas-en-espan%CC%83ol-2022-28-junio.pdf.

[3] La regulación positiva concentrada básicamente en el art. 317 del CGP uruguayo es muy escueta. En otros ordenamientos jurídicos esta característica sí se prevé expresamente. Así, por ejemplo, en España el art. 773.5 de la LEC 1/2000 dispone: «Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo» (en ese sentido, citando a Mallandrich Miret, se puede ver lo expresado por Pérez Daudí, 2012, p. 41).

[4] La ejecución provisional -que eventualmente se podría incluir dentro del elenco de tutelas provisionales- se encuentra regulada, básicamente, en los arts. 260 (ejecución provisional de sentencia apelada), 275 (ejecución de sentencias sometidas a recurso de casación) y 375 (con referencia a distintos tópicos que hacen a la distinción entre ejecución provisional y definitiva) del CGP uruguayo.

[5] Las anticipadas que menciona el art. 317 del CGP son una figura distinta a las provisionales. Sin perjuicio de que se pueda decir que en las provisionales hay una anticipación (provisional) de la tutela, al satisfacerse (provisionalmente) la pretensión, mientras se tramita el proceso jurisdiccional en cuestión y se llega al dictado de la eventual sentencia definitiva.

[6] La remisión tiene algún sentido si refiere a la forma de acreditar o justificar sumariamente las  distintas cuestiones fácticas involucradas en la tutela. Esta acreditación sumaria es razonable dado el momento y los límites del procedimiento probatorio de estas tutelas cautelares/provisionales. Ahora bien, es cierto que las particularidades procedimentales que surgen del art. 317.3 del CGP uruguayo provocarán que los elementos de juicio disponibles para tomar la decisión correspondiente puedan ser distintos a los existentes en la tutela cautelar (tramitada de modo unilateral, para evitar la frustración de la medida), pero esto no quiere decir que el estándar probatorio exigido sea necesariamente mayor en un caso que en otro. El tema de los estándares ha adquirido gran protagonismo en los últimos años, tal como se puede apreciar en las obras que se citan a continuación: acerca de la pluralidad de estándares de prueba dentro del proceso jurisdiccional y la necesidad de su predeterminación normativa como un derivado de la seguridad jurídica: Soba Bracesco, 2020; sobre la utilización de los estándares de prueba como esquemas argumentativos: Rodríguez Facal, 2022; finalmente, con relación a estándares de prueba, tutela cautelar y provisional en Uruguay: Almeida Idiarte y Bravo (2022).

[7] Ley N° 16.011, de 19 de diciembre de 1988, art 7: «Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados». Las que incluso pueden ser aplicadas ante la circunstancia de no conocerse al responsable del acto, hecho u omisión objeto del amparo (art. 8 de la citada Ley).

[8] CNA, art. 49: «(Alimentos provisionales).- El Juez al proveer sobre la demanda, y atendidas las circunstancias invocadas, fijará alimentos provisionales».

[9] Ley N° 15.869, de 22 de julio de 1987, art. 2: «El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a pedido de la parte actora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un

traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudieren ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. La posibilidad de percibir la correspondiente indemnización no impedirá que, atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal disponga la suspensión. Dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal. La decisión del Tribunal, en este caso, no importará prejuzgamiento.» (trámite que se debe complementar con lo dispuesto en el art. 15 de la Ley N° 20.010, de 10 de diciembre de 2021); art. 3: «Decretada la suspensión del acto, ésta mantendrá su vigor desde su notificación a la parte demandada y hasta la conclusión del proceso, pero el Tribunal, a petición de parte o de oficio y en cualquier momento del trámite, podrá, en atención a nuevas circunstancias, dejarla sin efecto o modificarla. Si la parte demandada no evacúa el traslado o haciéndolo, omite el adecuado cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del decreto ley 15.524, podrá decretarse la suspensión si de las afirmaciones de la parte actora y de los elementos de juicio que ésta hubiere incorporado al

efecto, surgen circunstancias que, a juicio del Tribunal, la hicieran pertinente, sin perjuicio de la ratificación o rectificación de lo decidido, luego de incorporados los antecedentes administrativos. En todos los casos el Tribunal deberá decidir sobre la petición de suspensión dentro del plazo de treinta días de concluida la sustanciación del incidente, suspendiéndose ese plazo durante un máximo de sesenta días para el diligenciamiento de las probanzas que el Tribunal estime necesarias y disponga por vía de diligencias para mejor proveer».

[10] Valentin (2014, pp. 218-219) destaca que con la reforma que introduce la Ley N° 19.090 al CGP uruguayo se termina con la discusión acerca del trámite del proceso provisional (el que a partir de la reforma es indudablemente bilateral). Con anterioridad, parte de la doctrina entendía que la tramitación unilateral y reservada de las medidas cautelares tampoco resultaba adecuada a las medidas provisionales, por lo que se proponía utilizar el trámite de las diligencias preparatorias o el de los incidentes (según el momento en que eran solicitadas).

[11] En similar sentido, analizando la incompetencia absoluta, señala Teitelbaum (1993, p. 201) que la misma es oponible de oficio, por tratarse de una cuestión de Derecho público.

[12] CGP (Uruguay), art. 111: «Reclamación de la nulidad.- La nulidad deberá ser declarada, aun de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, cuando la ley la califique expresamente como insubsanable o el acto carezca de alguno de los requisitos indispensables para su validez. En los demás casos, sólo podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observancia de la norma respectiva, por haber sufrido perjuicios por su violación».

[13] CGP, art. 341: «(Contenido de la audiencia preliminar).- En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades: (…). 5). Dictado de sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso para resolver los problemas planteados por las excepciones procesales propuestas o las nulidades denunciadas o las que el tribunal hubiere advertido y decidir, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión de mérito, incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa, cuando ésta sea definible al comienzo del litigio. El tribunal podrá prorrogar la audiencia a los efectos de lo dispuesto en el numeral 4), pero en la siguiente oportunidad deberá recibirse la totalidad de la prueba y pronunciarse la sentencia interlocutoria. La audiencia podrá prorrogarse por un plazo no mayor de diez días para la formulación de los fundamentos de la sentencia. También se podrá prorrogar la audiencia por plazo no mayor de quince días para pronunciar sentencia con sus fundamentos».

[14] Tarigo (2016, pp. 355-356), en tanto, estudiando los elementos esenciales de los actos procesales, entiende que coinciden en términos generales con los presupuestos procesales, e indica: «El acto de un tribunal que carece de jurisdicción o de competencia absoluta… por ejemplo, serán actos inexistentes. Y, por serlo, carecerán de todo efecto». Esto como una categoría a su criterio anterior a la de los actos absolutamente nulos (respecto de los cuales la nulidad debe ser declarada de oficio).

[15] Aún si se llegase a la conclusión que se trata, en el caso concreto, de una resolución inapelable, igualmente se podría relevar la ausencia de presupuestos procesales. El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno ha referido expresamente al punto en sentencia n° 122/2009, de 29 de mayo de 2009 (sentencia que ha sido comentada, asimismo, en Klett, 2014b, pp. 149-ss.).

[16] Es más, conforme lo expresado por Vescovi et alii (2000, p. 331), sin perjuicio de la eventual configuración de las causales del recurso extraordinario de revisión, advierten respecto de la proactividad judicial en casos de nulidades insubsanables: «…si se trata de una hipótesis de nulidad insubsanable, podrá igualmente promoverse una acción declarativa en tal sentido, en vía principal o incidental, o bien oponerse a la ejecución de la sentencia» (énfasis agregado). En otros ordenamientos jurídicos, que aluden a que se podrá relevar en cualquier momento, siempre que no hubiese sentencia firme, la cuestión podría ser distinta (véase, en ese sentido, art. 485  § 3° del CPC brasileño). La cita a Vescovi et alii a mi criterio no ha perdido vigencia (no obstante las reformas que introdujo la Ley N° 19.090, de 14 de junio de 2013 a diversos artículos). Entiendo que esta última alusión que hacen Vescovi et alii a la ejecución de sentencia ilustra con claridad la amplitud del art. 217 del CGP (no modificado por la Ley N° 19.090), y va más allá de la discusión acerca de la denominada acción autónoma de nulidad (tema que excede el cuestionario). Se debe tener presente que a partir de la Ley N° 19.090, el art. 283 n° 7 del CGP uruguayo incluye, entre las causales del recurso de revisión, reclamos vinculados a «nulidad por indefensión», no coincidiendo estrictamente con el concepto de «nulidad insubsanable» o el de actos procesales inexistentes.

[17] European Law Institute – UNIDROIT (2022). Reglas Modelo Europeas de Proceso Civil - traducción al español de 2022 a cargo de Gascón Inchausti, F. y de Benito Llopis-Llombart, M., https://www.unidroit.org/wp-content/uploads/2022/06/Reglas-en-espan%CC%83ol-2022-28-junio.pdf. (2020). Model European Rules of Civil Procedure (version en inglés, con comentarios). https://www.unidroit.org/instruments/civil-procedure/eli-unidroit-rules

[18] Considero que todo esto sería también aplicable a decisiones que se deriven de iniciativas de oficio que se ejerzan en otros ámbitos, siempre que sean admitidas o toleradas por cada ordenamiento jurídico (pienso, por ejemplo, en la incorporación por los jueces de hechos notorios o el ejercicio de la iniciativa probatoria de oficia). Escuchar a las partes evitaría la incorporación sorpresiva, sin más, de esas cuestiones en la decisión judicial.