El
Tribunal Supremo (España), sala de lo contencioso-administrativo, ha dictado la sent. n° 202/2022, de 17 de febrero de 2022, en lo que se podría llamar el caso “Fin de jornada”, por el nombre de la obra pictórica de
Joaquín Sorolla, que motivara el litigio entre la familia del pintor y el estado español. Esta sentencia sirve como disparador para algunas reflexiones, una vez más, sobre prueba pericial.
Lo interesante del fallo español, en lo que a la prueba pericial refiere (en el caso, vinculado a lo artístico), es que da a conocer la posición del mencionado Tribunal en temas tales como la utilización de dictámenes de expertos de la administración en procedimientos administrativos y procesos jurisdiccionales (refiriendo a su admisibilidad), la existencia de distintos tipos de expertos dentro de la administración (según el sistema orgánico al cual pertenezcan o el tipo de cargo o vínculo que detentan), la confrontación con otros dictámenes de expertos ajenos a la administración, su valoración, etc.
La cuestión del origen de los expertos, así como la situación de "monopolización de expertos" que se puede detectar en ciertos organismos públicos con un importante grado de especialización en su actuación, o en empresas privadas que -por circunstancias comerciales y/o por factores orientados al litigio- aglutinan gran parte de una comunidad de técnicos o profesionales, es un tema que excede lo analizado en el fallo.
Vale la pena recordar que la mera adscripción formal de una persona a una entidad u organización no la convierte, per se, en experto.
La adscripción o el vínculo no garantiza la fiabilidad de lo informado. Por el contrario, puede ser un factor que influya en la parcialidad de quien se intenta presentar como experto en el proceso. Es todo un reto, por ejemplo, en el caso del proceso penal, la ubicación o subordinación de ciertos organismos al ministerio público y/o la policía. En ese sentido, entiendo útil recordar lo señalado sobre este problema de la adscripción por González: “La adscripción funcional de los peritos a las fuerzas policiales resulta inadecuada por suponer un prejuicio preexistente que puede afectar a la realización y práctica de la prueba pericial. Esto es así en virtud de la parcialidad implícita que se establece en virtud de la dependencia de los peritos forenses que no dejan de ser policías…”. Agrega el autor que, en su opinión, “…un proceso penal moderno no debe mantener esa clase de adscripción funcional de los peritos a las estructuras policiales.” (cfr., GONZÁLEZ, M. R., “Problemas de la prueba pericial en el proceso penal”, en PICÓ I JUNOY, J. (Director) y DE MIRANDA VÁZQUEZ, C. (Coordinador), Peritaje y prueba judicial, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pp. 258-260). A su vez, el diseño de los servicios periciales oficiales ha llegado a ser objeto de consideración especial a nivel de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso Digna Ochoa y familiares vs. México (sentencia de 25 de noviembre de 2021), la Corte ordena al Estado, entre otras cosas: “Elaborar, presentar e impulsar, a través de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, una iniciativa de reforma constitucional para dotar de autonomía e independencia a los Servicios Periciales, como órganos especializados, imparciales, con personalidad jurídica y patrimonio propio, los cuales gozarán de plena autonomía técnica y de gestión, así como de capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y para determinar su organización interna…”.
Por mi parte, considero que en ningún caso, sea cuál sea el origen del experto, lo informado puede dejar de ser controlado y valorado en cuanto a su contenido, individualmente, y luego en el cúmulo de pruebas (salvo, supuestos excepcionales en que ello sea parte de algún tipo de negocio procesal o de disposición legal). Pero aún más. Sin perjuicio que el foco debe estar puesto en lo informado, entiendo que no es irrelevante conocer al informante (individualmente), así como a la organización a la cual pertenece. Podría ser conveniente indagar un poco más acerca de la relación del supuesto experto con la organización en la que presta funciones o con la cual tiene algún tipo de vínculo laboral, profesional, institucional, etc. A modo ilustrativo, entiendo que no sería irrelevante conocer los requisitos que fueron necesarios para ser admitido o ingresar en una determinada repartición de la administración u organización privada; el tipo de capacitación institucional que se les brinda y las exigencias de actualización que allí tienen; las instrucciones u órdenes que pueden recibir o reciben (la autonomía técnica con que cuentan internamente); las características que tienen las tareas que realizan a diario (más allá de los informes o dictámenes que elaboren con miras a ser utilizados en procesos jurisdiccionales); si tiene algún tipo de vinculación con la academia; incluso, si han sido objeto, eventualmente, de alguna sanción de corte disciplinario que se relacione con las cuestiones sobre las que emiten opinión técnica (por ejemplo, pensemos en sanciones por el manejo inadecuado de los instrumentos o insumos utilizados en laboratorios en los que trabajen), etc.
Puede ser útil plantear estos temas en el interrogatorio al experto (contrariamente a lo que entiendo parece surgir de alguna sentencia en Uruguay, como la sent. n° 157/2022, de 24/02/2022, de la Suprema Corte de Justicia, y a cuya lectura remito, en la cual no se admitieron -en la primera instancia- ciertas preguntas de la Defensa, relativas a la no renovación del vínculo funcional de una psicóloga con el Instituto Técnico Forense). Las preguntas formuladas por la Defensa sobre el vínculo laboral o funcional previo de quien había actuado en ese caso como perito psicóloga, y que habrían tenido por objeto conocer acerca de las razones por las que habría finalizado el vínculo, no eran -a mi criterio- irrelevantes (ni manifiestamente inconducentes desde el punto de vista de la cuestión de la idoneidad). Si bien la Corte hace algunas precisiones interesantes que van en línea con lo aquí expresado, no surge del fallo una crítica -obiter dictum- al rechazo de preguntas sobre un tema importante. Entiendo que, desde el principio, hubiera sido conveniente admitir ese tipo de preguntas sobre la base de un criterio no restrictivo. Es que, precisamente, si la desvinculación del perito podía obedecer a múltiples factores (tal como se reconoce en esa sentencia uruguaya), hubiera sido oportuno conocer esos “factores” y no sólo suponerlos. Por ello, no se llega a contar con información sobre la “no renovación del contrato”, siendo la omisión relevante.
Volviendo a la reseña del caso que hemos denominado "Fin de jornada", se puede destacar que la administración deniega permiso de exportación temporal con posibilidad de venta de una obra de arte ("Fin de jornada"). Surge de los antecedentes del fallo que consta en el expediente administrativo dos informes del 2007 emitidos por el Director del Museo Sorolla y por el Jefe del Departamento de Pintura del Siglo XIX del Museo Nacional del Prado (relacionados con una anterior solicitud de exportación temporal con posibilidad de venta referida al mismo cuadro, que fue concedida). Se dice que tales informes fueron tenidos en cuenta por la Administración.
Con la demanda, el actor –bisnieto del pintor- agrega otros dos dictámenes de parte que concluyen que los méritos del cuadro son innegables, mas no excepcionales en el contexto de la obra del artista.
El Abogado del Estado en escrito de contestación aportó nota del Subdirector General de Museos Estatales de 7 de diciembre de 2016, por la que se remitían a la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español dos informes relativos al cuadro titulado "Fin de jornada": uno de la Jefa del Área de Colecciones de la Subdirección General de Museos Estatales, y otro de la Subdirectora General de Promoción de las Bellas Artes. Ambos informes afirman que, por sus características, el cuadro posee un valor que justifica su permanencia en España.
En el recurso de casación, la parte actora señala que es incorrecto señalar que los informes y dictámenes emitidos por expertos de la Administración gozan, por esa sola razón, de un valor probatorio mayor que el de las pericias de parte.
Dice el Tribunal: “Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.”
No es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros que en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
No todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones (arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.
Finalmente, con relación a la valoración de la prueba, señala el Tribunal: “Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.”
En definitiva, en el caso "Fin de jornada" se hace lugar al recurso, y se manda retrotraer el procedimiento en lo pertinente, para un nuevo dictado de sentencia.
