La prueba, esa argamasa

Les propongo una breve pausa para considerar tres temas de esa gran argamasa que es la prueba, fundamental para construir juicios y tomar decisiones en el ámbito del proceso: la distinción entre evidencia y prueba; el impacto de los protocolos (por ejemplo, protocolos sanitarios-médicos, protocolos contra el acoso) en la prueba; y el hecho notorio. Se trata de un resumen de tres de mis últimas investigaciones acerca de la prueba. 

I) Evidencia y prueba

¿Es lo mismo diligenciar "prueba" en un procedimiento administrativo que en un proceso jurisdiccional? 

En una investigación de 2021, a la que pueden acceder aquí, les propongo distinguir entre los elementos de juicio que se integran a los procedimientos administrativos (esto es, aquellos que tienen lugar ante órganos de la administración), de aquellos que son pruebas en un proceso jurisdiccional (que se tramita, obviamente, ante un órgano de esa naturaleza). Los primeros se podrían catalogar de evidencias, los segundos de prueba. 

La distinción se justifica en que las decisiones acerca de la inclusión y exclusión de las evidencias, así como la valoración de las mismas, son llevadas a cabo por funcionarios de órganos de la administración que, si bien pueden contar con autonomía técnica y ser imparciales desde el punto de vista administrativo, carecen de independencia e imparcialidad en sentido fuerte (esto es, en sentido jurisdiccional). 

La imparcialidad administrativa tiene un trasfondo diferente a la jurisdiccional, lo que puede hacer más patentes ciertos sesgos. 

A continuación, algunas conclusiones:

1) Cabe extender a las evidencias en el procedimiento administrativo ciertas pautas o reglas que son particularmente trascendentes en el ámbito jurisdiccional. A modo de ejemplo, en lo que refiere a la conformación del cúmulo de evidencias, se entiende razonable atender al principio o regla proepistémico de admisibilidad de todos los elementos de juicio relevantes. La decisión administrativa de inclusión o exclusión de elementos de juicio o evidencia puede seguir parámetros similares a las del proceso jurisdiccional (por ejemplo, para rechazar prueba ilícita, manifiestamente impertinente, inconducente, etc.), sin embargo, es una decisión adoptada sin imparcialidad (en el sentido de imparcialidad jurisdiccional).

2) La verdadera garantía probatoria, desde el punto de vista institucional (independencia, imparcialidad -en sentido fuerte- y separación de poderes mediante), se da en el ámbito jurisdiccional. Ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos , que "…existe una revisión judicial suficiente cuando el órgano judicial examina todos los alegatos y argumentos sometidos a su conocimiento sobre la decisión del órgano administrativo, sin declinar su competencia al resolverlos o al determinar los hechos. Por el contrario, esta Corte estima que no hay una revisión judicial si el órgano judicial está impedido de determinar el objeto principal de la controversia, como por ejemplo sucede en casos en que se considera limitado por las determinaciones fácticas o jurídicas realizadas por el órgano administrativo que hubieran sido decisivas en la resolución del caso" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, sentencia de 13 de octubre de 2011, párr. 204). 

3) La actitud del administrado en el procedimiento administrativo no condiciona el ofrecimiento de prueba que este pueda efectuar como parte en el proceso jurisdiccional. No hay acto propio ni preclusión que lo avale si se considera el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. El diseño institucional debe ofrecer, en algún momento y ante algún órgano jurisdiccional (judicial o no), la oportunidad de que las personas planteen el problema que tienen con la administración de modo tal que la determinación de la quaestio facti, el juicio sobre hechos y/o los razonamientos probatorios que correspondan, sean llevados a cabo por órganos independientes e imparciales (nuevamente, en sentido fuerte, de imparcialidad jurisdiccional).

El artículo completo ha sido publicado en Patritti Isasi, M. y Pérez Novaro, C. (Coordinadores), Actualidad y perspectivas en el Derecho público, FCU, Montevideo, 2021, pp. 185-210.

II) El auge de los protocolos y la prueba

Los protocolos se encuentran en un momento de apogeo, o al menos eso es lo que surge de su utilización en diversas áreas de actividad. Los protocolos condensan, apriorísticamente (a partir de diagnósticos, experiencias, evidencias de distinta índole), lo que son ciertas pautas, procedimientos o guías de conducta dirigidas a cierto núcleo de personas. Hay que hacer un esfuerzo por entender qué son los protocolos, su eficacia jurídica, sus bondades, desventajas o limitaciones. Las respuestas a estas preguntas podrían, eventualmente, tener relevancia en la aplicación de oficio de los protocolos a través del principio o regla del iura novit curia (lo que en principio se descarta).

También hay que recabar información acerca de cuál es el anclaje teórico de los protocolos, su base empírica, su respaldo en la comunidad científica o técnica, etc. (algo similar a lo que sucede con la prueba científica o pericial, en lo que hace al control de admisibilidad o a la valoración de la prueba, según los casos). Estas cuestiones de índole fáctico podrían requerir el diligenciamiento de prueba. La mera existencia de un protocolo no es suficiente, sin más. Puede que sea necesario ofrecer y producir prueba documental, testimonial, pericial, etc. acerca de la existencia, aplicación, calidad técnica del protocolo (entre otros puntos que pueden llegar a ser relevantes para el objeto del proceso).

A partir de allí, una vez que se abandona una actitud acrítica y se conoce más a los protocolos que se pretenden utilizar, hay que analizar su eventual relevancia en el plano jurídico. Ajustarse a lo pautado en un protocolo no es sinónimo de actuar -en el caso concreto- conforme a la lex artis o cumplir con ciertos estándares; en tanto que, incumplir un protocolo no es sinónimo de falta de diligencia, de mala praxis o de responsabilidad. 

Luego, la consagración de presunciones o de reglas especiales sobre carga de la prueba, a partir de la existencia de protocolos, no sería más que una decisión de política legislativa con una base empírica dudosa. Claro que en ciertas ocasiones el legislador puede tomar estas decisiones, para plasmar facilitaciones probatorias o priorizaciones de tipo político. Sin embargo, como muchas otras cuestiones que se plantean en términos de política legislativa, esto puede ser discutible. La formalización de protocolos no puede limitar uno de los objetivos institucionales del proceso jurisdiccional: el desarrollar la actividad probatoria de modo de conocer, investigar o averiguar la verdad. 

Desde el punto de vista jurídico, el cumplimiento de protocolos, órdenes técnicas o guías de actuación puede aparejar una sensación de mayor tranquilidad o aumento en la seguridad (ante eventuales reclamaciones); pero no es suficiente para extraer de los mismos la conclusión de que se ha actuado legítimamente, de que se han tomado medidas suficientes para prevenir determinados ilícitos, etc. No se puede identificar, sin más, protocolos con lex artis ad-hoc, con diligencia debida o con legitimidad del actuar.

En cualquier caso, la aparición en el proceso de un protocolo, por la vía de los hechos, podría terminar significando un mayor esfuerzo probatorio para la parte actora o demandante, que tiene que cuestionar el protocolo o su aplicación al caso, además de probar -por ejemplo- la existencia del acoso o la infracción de la lex artis.

Por cierto, si efectivamente se estableciera una presunción de legitimidad o una regla especial de carga de la prueba por el mero hecho de existir y haberse cumplido con un protocolo, en la práctica se podría alivianar el esfuerzo probatorio de los sujetos demandados en el proceso, al mismo tiempo que podría significar dificultades extras para las víctimas o reclamantes respecto de la acreditación de los elementos configuradores de la responsabilidad del sujeto al que se le atribuye el daño o la responsabilidad. 

En definitiva, un protocolo podría terminar convirtiéndose (para quien tiene que juzgar la cuestión de fondo), en un argumento facilitador y orientativo -aunque no siempre muy riguroso- para el razonamiento probatorio. 

La invasión de los protocolos y su incidencia en una gama muy diversa de relaciones jurídicas hace que haya que continuar debatiendo acerca de su diseño, su aplicación y su relevancia jurídica y probatoria en los procesos jurisdiccionales. 

Mi investigación acerca de la relevancia probatoria de los protocolos se encuentra en artículos -a la fecha- en vías de publicación.

III) El hecho notorio

En una reciente investigación acerca del llamado hecho notorio, que será dentro de poco publicada en la Revista de Derecho Procesal (Rubinzal Culzoni, 1-2022 - aprovecho y agradezco al colega José Ma. Salgado por la invitación a publicar) he analizado distintas aristas de lo notorio, que llevan incluso a estudiar la relación del tema con el acceso a información a través de internet (particularmente, el tema de las fake news, o el análisis de la situación que se presenta con el acceso a sitios como Wikipedia), o la discusión acerca de si probar lo estructural -por ejemplo, la discriminación racial, la violencia de género- es innecesario en función de la notoriedad (puntos a los que espero dedicarles otras entradas en el blog). Es que la notoriedad es desafiante, tiene algo de comodidad y al mismo tiempo de dificultad para el razonamiento probatorio. 

Es cierto que el hecho notorio tiene su tradición en el derecho comparado, pero todavía arrastra, hoy en día, problemas en lo que hace a su conceptualización y demarcación. No hay una definición única acerca de la notoriedad. Cuando se traslada al caso concreto la notoriedad admite discusión procesal y probatoria. Quien intente valerse de la notoriedad como un atajo tendrá que explicar cómo la concibe y cuáles son las razones que la sustentan. 

En su tiempo Carnelli (El hecho notorio, Olejnik, Santiago, 1943/2020, p. 185), el estudiar el hecho notorio, decía: "Se desvanece así la última excusa en favor de lo notorio. Extraña supervivencia en verdad, la de este instituto peligroso e innecesario, sin verdaderos precedentes, de nombre incorrecto, discutido y discutible en su constitución, en sus fines y en su alcance. (…) ¿Qué motivos entonces lo mantiene, ya que razón no existe? Me inclino a considerarlo (…) [como una de esas] fórmulas que gravita, largamente, por inercia, aun después de haberlas abandonado su espíritu".

Han pasado casi ochenta años desde que dicho autor lanzara ese parecer acerca de lo notorio y su porvenir, sin embargo lo notorio sigue aferrado a los textos positivos (por tradición, por inercia, por creer que aporta a la economía procesal, por falta de investigaciones empíricas que puedan corroborar si se trata verdaderamente de una categoría relevante y útil, etc.). A modo de ejemplo de los últimos años, se puede mencionar el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil española (2000), el Código General del Proceso colombiano (2012) o Código del Proceso Civil de Brasil (2015).  

Ahora bien, esto no quiere decir que no se puedan hacer algunas aclaraciones para mejorar la comprensión de lo notorio y su relación con el proceso jurisdiccional. Una de esas aclaraciones es lo que he postulado como la distinción entre lo notorio a nivel general (el hecho exterior, la realidad subyacente al proceso o, eventualmente, lo estructural) y lo notorio a nivel particular (que se introduce al proceso concreto como enunciado que -de regla- las partes o interesados principales tienen la carga de afirmar). Esto es importante pues permite, por ejemplo, advertir que aun cuando el enunciado fáctico notorio se pueda eximir de prueba, ello no lo exime de ser alegado (carga de la afirmación) e interpretado. Esto último es importante desde el punto de vista del ejercicio de la contradicción y el derecho de defensa.

Claro que tampoco es suficiente afirmar que algo es notorio para que -sin más- ese enunciado factico (acerca de lo notorio) se considere corroborado, verificado, probado (y pase a ser tratado en el proceso como tal). Habrá que apreciar la conducta procesal que asumen los litigantes en el caso concreto. La notoriedad del hecho exterior es condición necesaria pero no suficiente para tratar como probado al enunciado fáctico. No resulta superfluo insistir en la actitud crítica y vigilante que deberían tener los sujetos del proceso respecto de una categoría que enfrenta importantes desafíos en el contexto actual de acceso y utilización de la información. 

En el proceso jurisdiccional concreto esa metamorfosis se logrará en la medida que exista o bien un acuerdo procesal sobre lo notorio, o que no se manifieste la contradicción ni la impugnación por la contraparte (o que, planteada la mentada impugnación, la misma sea rechazada). 

Por supuesto que si lo notorio ingresa al proceso a través del aporte y valoración de información extrajurídica que realicen testigos expertos o peritos se verá corroborado si se superan en el caso concreto los estándares exigidos. La prueba entonces también permitiría corroborar el enunciado que se pretende notorio. Pero en estos casos no se distinguiría al enunciado que refiere a hechos notorios de aquellos otros que refieren a hechos que no lo son.

La situación es parcialmente distinta en el common law, en donde la judicial notice ha sido concebida no tanto como mecanismo que torna innecesaria la prueba (y que exonera a las partes o interesados de cumplir con las cargas que se le impongan), sino más bien como una facultad discrecional del juez (aunque sometida a control de los litigantes).  

Sin embargo, y salvo que se trate de algo más bien decorativo en el engranaje de la decisión y el caso, no se han encontrado razones que justifiquen exonerar de motivación cuando se involucra a lo notorio. 

Más bien todo lo contrario: hay que explicar en qué consiste lo notorio y por qué razón se lo considera de esa manera. Puede que lo notorio no requiera del aporte y producción de medios de prueba, pero no evade la necesidad de ser explicado ni escapa del razonamiento probatorio. El desafío que el proceso le impone a lo notorio es positivo. Sólo así lo notorio estará alineado a las garantías procesales y se lo podrá controlar procesalmente en las instancias u oportunidades que corresponda.