Nuevamente nos encontramos con que el legislador acude, en Uruguay, a la regulación del proceso de amparo, como vía procesal (sumaria) que pretende favorecer la tutela de ciertos derechos con rapidez, celeridad, urgencia, etc.
Este fenómeno puede tener varias explicaciones, siendo una de ellas, a mi criterio, el no contar, a 30 años del Código General del Proceso, con un proceso sumario (extraordinario, abreviado, o como se lo prefiera llamar) con un diseño o estructura razonable y de calidad (desde el punto de vista del servicio de justicia que se ofrece). Quizás ello se deba a buenos resultados del Código en otras áreas, o a la fascinación que ha despertado en la academia y que lo ha "dogmatizado" o cristalizado.
En ese sentido, la regulación del proceso laboral, por ejemplo, sin llegar a consagrar -a mi criterio- un Derecho procesal laboral o laboral procesal autónomo- ha sido una de las válvulas de escape al CGP. La Ley N° 18.847, de 25/11/2011, señaló en su art. 12 que el "Proceso de infracción a la ley de igualdad de trato" se tramita por la vía del proceso ordinario de la Ley de Procesos Laborales (esto es un juicio que se podría entender de más garantías que el de la Ley N° 16.011, pero que igualmente tiene una duración razonable). El proceso de infracción a la ley de igualdad de trato refiere a la Ley N° 16.045, de 2 de junio de 1989 alude al sexo, no al género (en razón de la época de su aprobación, seguramente).
El estado de situación actual obedece, por tanto, a las decisiones u omisiones de varios actores institucionales. En el futuro, de no tomarse algunas medidas (por ejemplo, la regulación de una estructura sumaria para la tutela de ciertos derechos que buscan ser priorizados por el legislador en el plano sustancial y procesal) entiendo que continuarán apareciendo este tipo de disposiciones que fragmentan la regulación procesal, con el peligro de generar inconsistencias, incoherencias, problemas de interpretación y/o integración dentro de un sistema procesal cada vez menos simple.
En el caso de las disposiciones que aquí se comentan la situación, en definitiva, parece no ser tan grave desde el punto de vista del diseño procesal, ya que lo previsto en la ley no termina de crear un proceso especial para la protección de la igualdad de género.
El art. 20 de la Ley N° 19.846, promulgada el 19/12/2019 y publicada en el Diario Oficial el 09/01/2020, establece lo siguiente:
"(Acción de amparo).- La acción de amparo para la protección de la igualdad de género se regirá por la Ley N° 16.011, de 19 de diciembre de 1988, y por las siguientes disposiciones:
1) Podrá ser promovida también por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, por cualquier interesado o por las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal competente, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos.
2) Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces."
Vale agregar que en el art. 21 también se incluye una disposición relativa a "Intereses difusos", con el siguiente tenor: "Amplíase a la defensa de la igualdad de género las previsiones del artículo 42 del Código General del Proceso.".
Ambas disposiciones se ubican en un capítulo dedicado al "fortalecimiento" del acceso a la justicia y son muy similares, aunque no idénticas, a las que se encuentran en los arts. 195 y 196 del Código de la Niñez y la Adolescencia (que remite al amparo para la protección de los derechos de niños y adolescentes).
En primer lugar, considero que al remitir el art. 20 a la Ley N° 16.011 (sobre proceso de amparo), no se ha previsto un proceso especial o autónomo (como ha sucedido en los casos de pretensiones vinculadas a la protección de datos, el acceso a la información pública, o el acoso sexual), sino tan solo algunas particularidades en materia de legitimación y de requisitos para su procedencia.
Un punto especialmente confuso es el de aquello que se puede reclamar a través del proceso judicial proyectado en el art. 20 que aquí se analiza. Como el art. 20 refiere a la "protección de la igualdad de género", entonces, cualquier reclamo que tuviese esa finalidad, sea en el ámbito que fuera, debería tramitarse por este proceso. Por ejemplo, reclamos vinculados al ámbito laboral y la igualdad de género, o reclamos de tipo administrativo-presupuestario, etc. Habría que haber definido con mayor precisión el alcance, para determinar si cualquier tema de igualdad de género se debería tramitar por este proceso. Ahora bien, en virtud de lo dicho, considero que se trata de pretensiones que deberían atender a la protección de derechos fundamentales, conforme lo que surge del art. 1 de la Ley N° 16.011.
Se debe tener presente que al tratarse del amparo, el derecho de defensa de la persona u organismo demandado se puede ver comprometido. Las explicaciones del demandado se oirán en audiencia (ejerciendo allí su derecho de defensa), en temas que pueden llegar a ser complejos. El plazo para la convocatoria a la audiencia, a su vez, resulta mínimo (nunca llega al máximo de 3 días).
Con respecto a que el amparo podrá ser promovido también por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, por cualquier interesado o por las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal competente, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos, resulta extremadamente opinable, incluso hasta sumamente riesgoso, que un proceso de este tenor pueda ser promovido por "cualquier interesado".
Con relación la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, la disposición sería inncesaria pues -al tratarse de un amparo- ya se le reconoce esa posible legitimación en los arts. 24, 35 lit. E) y 67 de la Ley N° 18.446, de 24/12/2008. Respecto de la legitimación de asociaciones de interés social, no limitadas en cuanto a su objeto a temas de género, pueden generarse problemas prácticos de demarcación en cuanto a la legitimación.
También resulta confusa la regulación del art. 20 si se tiene presente que en el art. 21 de la Ley se amplia para a la defensa de la igualdad de género las previsiones del arts. 42 del Código General del Proceso (sobre procesos judiciales en los que se discuten cuestiones que hacen referencia a un grupo indeterminado o difuso de personas, por ejemplo).
En definitiva, si el art. 20 de la Ley refiere a procesos de corte individual, en los que se reclama la protección de la igualdad de género de una o más personas, para un caso concreto, no se entiende cuál sería entonces la justificación de la legitimación de "cualquier interesado" diferente de la persona que necesita la protección concreta, o de las "asociaciones de interés social", etc. Acaso se ha consagrado una "acción popular"? La repuesta que ensayo en este comentario preliminar es que no. Entiendo que lo que ha quedado previsto en la disposición comentada es la posibilidad de que, en el amparo para la protección de la igualdad de género, se formulen pretensiones de tutela de intereses difusos o colectivos.
Por último, el art. 20 de la Ley también incluye una referencia a que el proceso de "protección" procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. La redacción es confusa, cambia la lógica del art. 2 de la Ley N° 16.011, y ofrece varios problemas teóricos y también de tipo práctico. Vale recordar que al tratarse de un amparo lo resuelto pasa en autoridad de cosa juzgada "incidenter tantum", lo que significa que si bien no puede ser revisado en otro amparo, si puede ser revisado en otro proceso de mayores garantías (art. 11 de la Ley N° 16.011).
No queda claro por qué el legislador ha considerado que todos los otros medios jurídicos de protección que ofrece el ordenamiento jurídico son ineficaces. Una afirmación de tal calibre, así plasmada en la Ley, llama bastante la atención. Claramente, habrá cuestiones de igualdad de género que seguirán tramitándose por otros procesos (por ejemplo, en el marco de reclamos laborales de tipo salarial e indemnizatorio). Si se pretendió evitar la discusión acerca de la procedencia del amparo, por qué no extender esta solución a la protección de todo tipo de derecho o libertad consagrado expresa o implícitamente en la Constitución?
Queda para otra oportunidad el análisis de la compatibilidad de estas disposiciones con lo previsto en la Ley N° 19.580, de violencia de género. Simplemente nótese que la igualdad de género, la no discriminación, etc. también aparece regulado en dicho cuerpo normativo (a modo ilustrativo, arts. 5 lits. C y D, 6 lits. G e I), el cual cuenta con un proceso de protección especial (véase, por ejemplo, art. 65 lit. H).
