Por un lado, pienso que los caminos que tenemos para reaccionar al problema son diversos. Por otro lado, pienso que en la elección del sistema que vayamos a diseñar y emplear para enfrentar al problema van a incidir factores no exclusivamente jurídicos. Por todo esto, y porque parece que no podemos salir de arenas movedizas, quisiera dejar planteadas algunas reflexiones para hacer más concreto el debate.
I) Enfrentamos el problema ex post
Aplicamos, acaso, reglas de corte más clásico como podrían ser las del art. 170.2 del CGP uruguayo, cuando dice que: "Los demás documentos privados emanados de las partes se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma si están suscriptos o la autoría, si no lo están, en las oportunidades que se indican en el artículo siguiente o se impugnen mediante tacha de falsedad", y art. 171 del mismo Código: "Desconocimiento del documento privado emanado de la parte.- Si los documentos se presentan con la demanda o con la reconvención, la parte contraria sólo podrá desconocerlos al contestarlas. Si se presentan con la contestación de la demanda o de la reconvención o en cualquier otra oportunidad en que ello fuera admisible, el desconocimiento deberá formularse dentro de los seis días siguientes al de la notificación de la providencia que ordena su agregación, salvo si se agregaran en audiencia, en cuyo caso el desconocimiento deberá realizarse en la misma".
O eventualmente creamos una regla especial que diga que las pruebas electrónicas (o parte de las pruebas electrónicas, ya que se podría trabajar en el alcance o ámbito de aplicación de la regla-presunción) se tendrán por auténticas y/o no manipuladas, salvo que se cuestione su autenticidad o su integridad. Sería aplicar la "tecnología" clásica de la presunción aparente o verdad interina al fenómeno de la prueba electrónica, provocando que la parte que se beneficia de la presunción o verdad interina no tenga que fijar ningún hecho para que se active la misma (razón por la cual algunos las denominan «falsas» presunciones). Sobre este tema: Gama Leyva, R. (2019). Las presunciones en el Derecho. Entre la perplejidad y la fascinación de los juristas. Valencia: Tirant lo blanch; Rodríguez Facal, B. (2021). Las presunciones judiciales. Montevideo: FCU.
¿Hay algún fundamento para esta presunción aparente o es mera ficción y una elección arbitraria del legislador?
Podríamos tener intuiciones o corazonadas, pero difícilmente tengamos respaldo empírico como para afirmar, por ejemplo, que la mayoría de las imágenes y/o videos que circulan tecnológicamente son auténticos y/o no manipulados. O la afirmación contraria: que la mayoría de las imágenes y/o videos que circulan tecnológicamente son falsos y/o manipulados.
Las presunciones aparentes o verdades interinas nos llevan a tener que decidir algunas cuestiones adicionales. Una de estas decisiones es la de qué exigencias le imponemos al desconocimiento:
- ¿Basta el mero desconocimiento? Para Abal Oliú -analizando el art. 171 del CGP uruguayo- el desconocimiento "pobremente" regulado, consiste en "una simple manifestación categórica al respecto". Frente a dicho desconocimiento, es la contraparte (esto es, la parte que propuso el medio de prueba) la que podrá acudir a todos los medios de prueba que entienda convenientes para demostrar la autenticidad. (Abal Oliú, A. (2014). Derecho procesal (tomo IV). Montevideo: FCU, p. 256).
- ¿Exigimos algún tipo prueba -indicio- que haga verosímil lo afirmado por quien desconoce una prueba electrónica (para establecer algún tipo de exigencia o filtro de seriedad)? En la jurisprudencia española, se ha dicho que en el caso de una impugnación esta no debe ser meramente retórica, ni expresada en términos generales, tiene que presentar la existencia de sospechas o indicios de manipulación o falsedad (a modo de ejemplo, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia n° 84/2022 de 25 de abril, de la Audiencia Provincial de Pamplona/Iruña, Roj: SAP NA 695/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:695S).
O sea, dejar que opere el desconocimiento (con las exigencias que en cada caso se determinen) y en ese caso decidir: a) si tiene que defender la verdad interina quien se beneficiaba de la misma (esto es, quien había ofrecido la prueba electrónica); o b) si es quien desconoce o cuestiona la prueba electrónica quien tiene la carga de probar que ha existido algún tipo de manipulación o menoscabo en la integridad.
Veamos un ejemplo de regla que no resuelve esta cuestión, sino que deja abierta la solución al problema. Pienso en lo que dispone el art. 271.1 TER del CPP uruguayo: "(Prueba sobre prueba).- Si en ocasión de la producción de una prueba en el juicio oral surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente (artículos 127 y 128) y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad".
Entiendo se trata de una regla con una apertura importante, que no dice nada acerca de la carga y/o deber, sino que sólo refiere a que el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas (sin referir a ninguna de las partes de la controversia).
II) Enfrentamos el problema, ab initio, a partir del estándar de diligencia de los litigantes
En sentencia n° 698/2023, de 10 de octubre de 2023, el Ministro Corujo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Uruguay), señalaba: "A juicio del redactor, estas conclusiones son plenamente aplicables a todas las redes sociales (Messenger, Facebook, X, Instagram, correos electrónicos [sic], por citar algunas, a modo de ejemplo): quien ofrezca tales medios de prueba deberá acreditar la autenticidad de la fuente así como la inalterabilidad de su contenido, quedando reguladas por el principio contradictorio".
No es este un análisis de esa sentencia. La tomo únicamente como disparador: ¿tenemos que imponer -más que como deber, como carga- al litigante que ofrece la prueba una diligencia adicional para que no ingrese al proceso prueba potencialmente falsa y/o manipulada? Acaso tenemos que imponer esa exigencia de corroboración de la autenticidad y/o integridad de la prueba electrónica por razones que hacen a la colaboración procesal, o a no dejar que ingresen al proceso pruebas de baja o nula calidad.
¿Qué es lo que esperamos de los litigantes? Esperamos acaso que antes de ofrecer la prueba los litigantes hagan averiguaciones o comprobaciones a efectos de tener algún elemento que les permita sostener que se trata de prueba de interés y de calidad para el proceso.
¿Esperamos lo mismo de un litigante particular que de la fiscalía en el proceso penal? O la fiscalía, por la incidencia del principio de inocencia, del principio de objetividad, tiene que asumir una conducta o comportamiento procesal especial.
El fortalecer, ab initio, las exigencias de la diligencia procesal podría también estar justificado en razones de economía procesal. Esto es, evitar discusiones o incidentes en torno a la prueba.
Pero como siempre surge la visión contraria, pues a mayores exigencias ab initio se podrían generar mayores dificultades para el ejercicio del derecho a la prueba. Por ejemplo, si frente al ofrecimiento de cada prueba exigimos prueba pericial (con los costos y las múltiples dificultades que este tipo de prueba trae consigo), podríamos estar generando obstáculos a la tutela jurisdiccional efectiva.
En definitiva, está en todos nosotros discutir sobre qué vamos a hacer con los múltiples desafíos que genera la prueba electrónica en el proceso jurisdiccional.
Quisiera agradecer a Sebastián Bravo Ibarra, a Gabriel Hernán Quadri y a Paloma Arrabal Platero porque, cada uno a su modo, me han proporcionado ideas, insumos y/o comentarios para reflexionar acerca de este tema y escribir estas líneas. Invito a estar atentos a futuras publicaciones de estos profesores y autores, en particular a aquellas que pronto saldrán en el Anuario de Derecho Probatorio del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio.
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