Tal como sucede en el mundo (y Uruguay no es la excepción) surgen muchas dudas e interrogantes en lo que hace a la interceptación de comunicaciones electrónicas, incautación de dispositivos móviles, geolocalización y seguimientos, videovigilancia, entre otras cuestiones relativas a las diligencias de investigación y recolección de evidencias, así como a las garantías fundamentales de las personas: principio de inocencia, el Derecho a la intimidad y a la privacidad, incluso -como surge de la Ley N° 18.331, de 11 de agosto de 2008 y disposiciones modificativas y reglamentarias- la protección de datos personales (sobre esto, véase, también la Resolución N° 58/021, de 21 de diciembre de 2021, de la Unidad Reguladora y Control de Datos Personales-AGESIC).
Aquí referiré en sentido amplio al concepto de vigilancia electrónica (como cualquier actividad de vigilancia, investigación, recolección de evidencias, que se efectúe empleando dispositivos o medios tecnológicos de tipo electrónico), sin perjuicio de que luego realizaré algunas referencias más concretas a las modalidades recogidas en la regulación uruguaya.
Hace ya 10 años, en 2013, presenté una ponencia en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal que, desde el título (“La vigilancia electrónica entre la eficacia de la instrucción y las garantías del derecho probatorio”, libro de ponencias, Montevideo: FCU, pp. 387 y ss.), marcaba la necesidad de equilibrio entre la eficacia necesaria para la comprobación de los delitos y las garantías de las personas en el Estado de Derecho.
Allí se planteaba que muchas de estas técnicas de investigación son necesarias y muy trascendentes en la práctica, y más en escenarios de criminalidad organizada o no convencional. Pero al mismo tiempo se destacaba la importancia de un uso racional y proporcional (priorizando técnicas de investigación que no supongan afectar derechos fundamentales), motivado (tanto en lo que hace a la adopción como al control y supervisión jurisdiccional de las medidas) y limitado (por ejemplo, en temporalmente), para excluir la arbitrariedad. También se advertía acerca de la trascendencia que tenía (y tiene) la conservación, custodia y seguridad de la información (el tema se relaciona con el más amplio de la cadena de custodia, también con el de ciberseguridad y proceso penal).
En esa ocasión se analizaron lo que ahora son antecedentes de la regulación vigente en Uruguay: el art. 212 del viejo Código del Proceso Penal y el art. 5 de la Ley N° 18.494, de 5 de junio de 2009 (sobre vigilancia electrónica).
Actualmente, el marco normativo que habilita la vigilancia electrónica está dado -básicamente- por:
- el art. 62 de la Ley N° 19.574 (de 20 de noviembre de 2017, conocida como Ley Integral contra el Lavado de Activos);
- el art. 20 de la Ley N° 19.696, de 29 de octubre de 2018 (Sistema Nacional de Inteligencia del Estado);
- los arts. 205 a 210 del Código del Proceso Penal vigente.
En el caso del art. 62 de la Ley N° 19.574 se exige que las vigilancias electrónicas sean dispuestas judicialmente, a requerimiento del ministerio público.
El art. 20 de la Ley N° 19.696, en tanto, bajo el nomen iuris de «autorización judicial» refiere a que toda operación de búsqueda de información que deba realizar cualquier órgano componente del Sistema de Inteligencia Estratégica de Estado, involucrando procedimientos especiales que puedan afectar la libertad y privacidad de los ciudadanos, deberá ser autorizada por el Poder Judicial. Allí se mencionan como procesos especiales de obtención de información -entre otras- a la intervención de las comunicaciones telefónicas e informáticas y la correspondencia en cualquiera de sus formas, la intervención de sistemas y redes informáticos, la escucha y grabación electrónica incluyendo la audiovisual, la intervención de cualesquiera otros sistemas tecnológicos destinados a la transmisión, almacenamiento o procesamiento de comunicaciones o información. En esta última disposición se asigna competencia especial para las autorizaciones judiciales a los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal Especializados en Crimen Organizado.
En el caso del CPP los legitimados para disponer las medidas pueden variar: o bien son medidas que están a cargo de la fiscalía (con noticia del juez, art. 210.1, sobre videovigilancia en lugares abiertos, expuestos al público), o bien se le asigna al Juez competente (aunque a requerimiento de la fiscalía -art. 205, sobre interceptación e incautación electrónica; art. 208, sobre intervención de comunicaciones; art. 210.2, sobre videovigilancia en inmuebles o lugares cerrados).
De las diligencias de investigación antes mencionadas, se puede detectar alguna diferencia de la regulación uruguaya con lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos, concretamente respecto a la videovigilancia en lugares públicos.
Así, el art. 210.1 del CPP uruguayo sobre videovigilancia en espacios públicos resultaría más garantista que el art. 588 quinquies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) española, en tanto la disposición uruguaya no legitima a la policía, sino al Fiscal (poniendo en conocimiento al Juez), cuando la videovigilancia es en lugares abiertos y expuestos al público, exigiéndose ambas circunstancias, como bien expresa FACAL, A. (2022). “La interceptación e incautación postal y electrónica”. En ABAL OLIÚ, A. (Coordinador). Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal (segunda edición ampliada y actualizada). Montevideo: FCU, p. 727.
Lo anterior refiere -a mi criterio- al lugar al cual se aplica la videovigilancia. No resulta relevante que la filmación se realice desde un lugar público si está destinada al interior de un inmueble o a un recinto cerrado. Se podría llegar a entender que esta es la posición de GOMES SANTORO pues refiere a que en estos casos -refiriendo al art. 210 en su conjunto- está en juego el derecho de intimidad (cfr., GOMES SANTORO, F. (2020). Derecho procesal penal (segunda edición). Montevideo: La Ley Uruguay, pp. 637-638). Todo estos son conceptos que, a su vez, también requieren ser interpretados (particularmente el de interior de inmueble, ya que podría ameritar alguna discusión acerca de su extensión, más a la luz de normas como por ejemplo el actual art. 26 del Código Penal sobre la casa y sus «dependencias»). La cuestión ha sido objeto de diversas interpretaciones, como se puede ver en la sentencia n° 632/2022, de 6 de octubre de 2022, en la cual el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4° Turno consideró que: «No se configuró una afectación del derecho a la intimidad, al hogar como sagrado inviolable que es en definitiva lo que se protege al exigirse la autorización judicial para el interior de inmuebles o lugares cerrados. Ello porque la filmación es desde el exterior, en consecuencia sin ingresar a tales recintos. Se realiza con cámaras en la vía pública, las que indudablemente pueden captar patios internos pero sin que ello implique vulneraciones de derechos o garantías».
Estas medidas son un tipo especial de vigilancia concreta y puntual, no casual, distinta de lo que puede ser la observación o vigilancia pasiva que realiza con carácter general la policía (como una de las primeras fases de la actuación policial: art. 3 lit. a de la Ley N° 18.315, de 5 de julio de 2008 y art. 53 del CPP uruguayo; o en lo que refiere a la videovigilancia y la reglamentación del Ministerio del Interior, con relación a la Dirección de Videovigilancia, Analítica y Relevamiento Urbano o al Centro de Comando Unificado de la Policía Nacional).
El incumplimiento de las garantías previstas en la legislación procesal penal, así como la violación de derechos fundamentales de las personas vigiladas (investigadas), puede dar lugar a que la evidencia recolectada luego sea desechada en el ámbito de control de la prueba, sobre la base de los postulados de la no preservación de la cadena de custodia y/o prueba ilícita (según la posición que se adopte, lo que también excede el objeto de la presente entrada en el blog). A modo de ejemplo de esta y de otras discusiones (en el caso, sobre incorporación al proceso penal de videograbaciones realizadas por cámaras de vigilancia de privados), la Ministra Minvielle ha señalado: «la incorporación al proceso de la filmación deberá efectuarse bajo el control de la autoridad judicial, quien debe, para dar legitimidad, controlar la captación de las imágenes y si las mismas se efectuaron con el debido respeto a la intimidad personal y otros derechos fundamentales, comunicación a todas las partes del material fílmico para que puedan controlar la prueba y ofrecer también medios de control debido de la cadena de custodia de los elementos. Este elemento tendrá su importancia como prueba en el proceso, el cual podrá ser acompañado de las pruebas testimoniales de los propios sujetos que haya captado la imagen, e inclusive el registro de voz, ya que lo que se trata de dilucidar es la autenticidad del mismo, en primer término, y luego su contenido. Debe necesariamente ser analizado y apreciado primero, en cuanto al principio de la libertad probatoria y el de la sana crítica como sistema de valoración de la prueba.» (cfr., Suprema Corte de Justicia, sentencia n° 318/2022, de 10 de mayo de 2022).
En cambio, el ya citado art. 588 quinquies a) de la LECrim prevé que sea la Policía Judicial española la que directamente puede captar imágenes en lugares públicos, sin orden fiscal o judicial (al menos para los supuestos previstos en esa disposición concreta). Si bien no es aquí el ámbito para un análisis pormenorizado de las distintas hipótesis que prevé la legislación española, entiendo pertinente efectuar un par de citas para comprender algunas -no todas- aristas de la problemática que se genera.
BUENO DE MATA entiende que no estaríamos ante una típica videovigilancia (aquí el control judicial será posterior a la práctica de la medida), pero agrega que para no encaminarse a un Estado policial «debemos volver a citar la STS 272/2017, de 18 de abril; que indica que para utilizar estas diligencias de investigación tecnológica es necesario al menos contar con indicios de que se pueda estar cometiendo algún delito” (cfr., BUENO DE MATA, F. (2019). Las diligencias de investigación penal en la cuarta revolución industrial. Principios teóricos y problemas prácticos. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, en especial, pp. 127 y ss.). Allí BUENO DE MATA analiza también la muy interesante Circular 4/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización (a la cual remito).
NIEVA FENOLL, en tanto, también ha distinguido entre seguimientos en lugares públicos y lugares privados (analizando la legislación española). El autor destaca como requisitos generales para la adopción de seguimientos electrónicos: la prohibición de seguimientos prospectivos (para evitar una inquisitio generalis, identificando -principio de especialidad mediante- el delito concreto, el hecho punible, las personas investigadas); la proporcionalidad (i.e., idoneidad, excepcionalidad, necesidad, etc.); autorización y supervisión judicial; secreto. Con respecto al seguimiento en lugares públicos, NIEVA FENOLL plantea que el legislador español no parece ser muy consciente de qué tipo de sociedad vigilada puede llegar a generar la regulación analizada, y que también en estos casos en los que el seguimiento no es casual puede estar en juego el derecho a la intimidad de cualquier ciudadano que pueda ser seguido durante días (para mayor ilustración: NIEVA FENOLL, J. (2022). Derecho Procesal III. Proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, en especial, pp. 212-217).
La regulación uruguaya, como se ha dicho, aparece entonces más garantista al exigir que la videovigilancia de lugares abiertos expuestos al público sea dispuesta por el fiscal con noticia del juez, sin prever excepciones en las cuales la videovigilancia (puntual, no casual, a los efectos de una investigación concreta) pueda tener lugar sin orden previa, directamente por la policía.
En definitiva, las técnicas de investigación y la tecnología aparecen ya como algo inescindible. En el siglo veintiuno, la vigilancia electrónica es necesaria e inevitable. Ahora bien, queda por debatir mucho más acerca de sus requisitos, sus límites, sus controles y las responsabilidades institucionales que genera. Por eso quisiera terminar estos breves comentarios, destacando la imperiosa necesidad de afinar los conceptos y prestar especial atención a los mismos en lo que hace a su control jurisdiccional en el Derecho uruguayo. Queda seguir recorriendo un largo camino, en un tema que va a ser cada vez más acuciante, y en el que habrá que estar alertas por las posibles vulnerabilidades que vayan generando todas estas técnicas de investigación fuera y dentro del espacio tecnológico en el que se mueven las personas.
