¡Ya no quedan subjetivistas! O la cuestión de si es posible abandonar una concepción "conmovedora" de la prueba

Cuando se habla de lograr convencer al juez (o del convencimiento de los jueces) se nos traslada al plano de las concepciones persuasivas o subjetivistas de la prueba, que en algún sitio, un poco en broma un poco en serio, denominé como la concepción «conmovedora» de la prueba (por aquello de lograr conmover al juez... lo que no siempre sucede). 

Este tipo de concepción se diferencia de aquella de cuño objetivo o racional, donde se señala que no se trata de convencer o conmover a un juez en particular, sino de lograr un razonamiento y/o decisión controlable intersubjetivamente. 

La prueba, valorada conforme criterios de racionalidad, arroja un resultado que cualquier juez podría utilizar para comparar con un estándar de prueba cognoscible que se debería encontrar predeterminado. 

El estándar de prueba (EdP) pasa a entenderse como una garantía (o parte de las garantías fundamentales del proceso). Una especie de umbral conocido por todos (litigantes, jueces de primera instancia, jueces de segunda instancia, etc.), superado el cual se permite tener por corroborada una determinada hipótesis y adoptar una decisión jurisdiccional. 

Fruto de una decisión de política legislativa, los estándares deberían -a mi criterio- estar predeterminados normativamente para dejar claro cuál es, en cada caso, el umbral o grado de suficiencia probatoria a partir del cual se puede considerar probado un determinado enunciado fácticom o un conjunto de enunciados fácticos (Soba Bracesco, I. M., "La predeterminación normativa de los estándares de prueba (un derivado de la seguridad jurídica)”, Revista Electrónica de Derecho Procesal, 2(2020), Universidad del Estado de Río de Janeiro). 

Sin embargo, cuando nos aproximamos al estudio de los estándares de prueba, surgen muchas interrogantes. ¿Existen los EdP o son una categoría conceptual separable de otras? ¿En qué se diferencian los EdP de la valoración de la prueba o la motivación de las sentencias? ¿Existen diferentes tipos de EdP? ¿Qué razones explican la existencia de diferentes EdP? ¿Cómo se debe redactar o formular un EdP?, etc. 

Veamos un ejemplo de los varios que hay en el Derecho comparado para intentar comprender las dificultades que enfrentamos al regular sobre estos temas. En India, la cláusula interpretativa (Parte I. 3), de la Indian Evidence Act (1872 y modificativas), establece cuándo se considera probado un «hecho». A saber: «“Proved”. –– A fact is said to be proved when, after considering the matters before it, the Court; either believes it to exist, or considers its existence so probable that a prudent man ought, under the circumstances of the particular case, to act upon the supposition that it exists. ». O sea, se entiende que un hecho esta probado cuando la Corte cree que existe, o considera su existencia tan probable -para una persona prudente- dada las circunstancias del caso concreto, que permite actuar suponiendo que el hecho existió. 

¿Acaso lo que tiene la India es un estándar de prueba subjetivo predeterminado por el legislador? ¿Un estándar de prueba subjetivo es realmente un estándar?

Lo que se encuentra recogido en la regulación de la India quizás no sea más que un sinceramiento. Creo que sería valorado positivamente por aquellos que entienden que no posible establecer o reconocer en la ley estándares de prueba precisos y objetivos. 

Ciertamente, es una tarea muy difícil la que los racionalistas en sentido fuerte esperan de los legisladores. No obstante, trabajar en el reconocimiento legal de los estándares funcionaría como una especie de ideal regulativo que permitiría guiar la labor legislativa. Es una apuesta más que justificada, ya que a mejores estándares tendremos mejores niveles de seguridad jurídica (y creo que aquí encontramos un punto para el consenso).

La realidad pondría en tela de juicio que un requisito para ser racionalista sea postular la existencia de EdP predeterminados, precisos, objetivos. La realidad nos llevaría así a los matices, a abandonar la dicotomía, quedando la distinción entre las concepciones subjetivistas y racionalistas circunscrita al plano teórico (también relevante, por ejemplo, desde un punto de vista didáctico). 

Accatino (2019) indicaba: «…la concepción racionalista de la prueba se suele contrastar con la persuasiva, que entendería a la prueba solamente como un “instrumento de persuasión”, en cuanto el criterio de decisión acerca de lo probado consistiría únicamente en la convicción juzgador, libre de justificación y controles. La forma en que se establecería la contraposición entre esta segunda concepción de la prueba y la racionalista o cognoscitivista no queda, sin embargo, delineada claramente» (respecto a la dificultad para identificar los consensos dentro de los racionalistas -además de Accatino, 2019- véase Gama Leyva, 2021). 

Quienes entienden necesarios los EdP se podrían considerar racionalistas en sentido fuerte (o en sentido estricto). Pero quienes postulan que no es posible formular estándares con aquellas características de objetivos y precisos, quizás tampoco tengan una concepción puramente subjetivista de la prueba. Existe en ellos una tendencia racionalista que permitiría llamarlos racionalistas en sentido débil. En ese sentido, entiendo que aún entre los que no son racionalistas al estilo de Ferrer Beltrán (pues refieren al subjetivismo, a las dificultades para identificar estándares de prueba determinados y precisos), existe consenso en cuanto a la trascendencia de la motivación. El debate se trasladaría, entonces, a la motivación (¿es posible motivar racionalmente las decisiones jurisdiccionales cuando no hay un estándar de prueba predeterminado, preciso y objetivo?).

Pero comparto que tanto la motivación, como el trabajo respecto de los criterios de valoración (al que apunta por ejemplo González Lagier, 2020), es un obstáculo para el subjetivismo puro (Gama Leyva, 2021). 

A esta altura creo que se podría invertir lo que planteaba Accatino (2019) cuando se preguntaba ¿somos todos “racionalistas” ahora?, exclamando que: ¡ya no quedan subjetivistas! 

--- Anexo ---

A continuación les proporciono un listado -no taxativo (únicamente de documentos disponibles on line y de acceso libre)- de insumos sobre EdP. 

- Accatino, D. (2019). Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? En Revus [Online], (2019)39, 85-102.

- Bustamante Rúa y Palomo Vélez (2018). La presunción de inocencia como regla de juicio y el estándar de prueba de la duda razonable en el proceso penal. Revista Ius et Praxis, 24(3), 651-692. 

- Dei Vecchi, D. (2020). Estándares de suficiencia probatoria, moralidad política y costos de error: el núcleo inconsistente de la epistemología jurídica de Larry Laudan. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2020(43), 397-426. 

- Ferrer Beltrán, J. (2022). La decisión probatoria. En Ferrer Beltrán, J. (Coordinador). Manual de razonamiento probatorio (pp. 397 y ss.). México: SCJN. 

-- (2020). Sobre el deber de motivación de las decisiones probatorias y el juicio por jurados. La sentencia V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua de la CIDH. Quaestio facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio, 2020(1), 359-382. 

- Gama Leyva, R. (2021). En búsqueda de El Dorado. La concepción racional de la prueba y la formulación de estándares de prueba precisos y objetivos. Revus, (43)2021. 

- Gascón Abellán, M. (2005). Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28, 127-139, Alicante: Biblioteca Cervantes Virtual. 

- Gomes Vasconsellos, V. (2020). Standard probatório para condenação e dúvida razoável no processo penal: análise das possíveis contribuições ao ordenamento brasileiro. Revista Direito GV, 16(2), 26 pp. San Pablo: Escuela de Derecho de San Pablo – Fundación Getulio Vargas. 

- González Lagier, D. (2020). ¿Es posible formular un estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. En Revista Telemática de Filosofía del Derecho, 2020(23), 79-97. 

- Larroucau Torres, J. (2012). Hacia un estándar de prueba civil. Revista Chilena de Derecho, 39(3), 783-808. 

- Laudan, L. (2005). Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28, 95-113, Alicante: Biblioteca Cervantes Virtual. 

- Nieva Fenoll, J. (2020). Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del pasado. InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2020(3), pp. 406-437.

- Soba Bracesco, I. M. (2020). La predeterminación normativa de los estándares de prueba (un derivado de la seguridad jurídica). En Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, 21(2), 186-213. Rio de Janeiro: Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual de la Universidad del Estado de Río de Janeiro (patrono: José Carlos Barbosa Moreira, in mem.).

- Taruffo, M. (2005). Tres observaciones sobre ‘Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambio no es un estándar’ de Larry Laudan. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28, 115-126. 

Material audiovisual: conferencia del Prof. Jordi Ferrer Beltrán, prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba (2018) y actividad sobre la temática de los estándares de prueba en Colombia, en la que intervinieron Ronald Sanabria, Miguel Ángel Muñoz y Maximiliano Aramburo (2020).