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Mediación penal y principio de oportunidad

* El presente análisis se basa parcialmente en la exposición presentada por el autor en el panel titulado “Nuevo Proceso Penal: recursos y otros medios impugnativos y vías alternativas de resolución del conflicto” (panel coordinado por la Prof. Raquel Landeira), Seminario recursos y otros medios impugnativos, organizado por la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture los días 16 y el 17 de mayo de 2017.

El art. 382 del nCPP (Ley Nº 19.293, de 19 de diciembre de 2014, en la redacción dada por Ley N° 19.436, de 23 de septiembre de 2016) establece algunas garantías para la mediación extraprocesal en materia penal (la que, junto a los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, integra las vías alternativas de resolución del conflicto penal o mecanismos alternativos de resolución del conflicto – MARC).

En su ordinal primero, el citado artículo refiere a la procedencia de la mediación extraprocesal y el rol del Ministerio Público: “Cuando se trate de conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad, el Ministerio Público puede derivar el caso a formas extraprocesales de resolución de ese conflicto.”[1]

Esta solución ha sido criticada por el Director del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal en su comparecencia ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores. Allí, el Prof. Abal Oliú expresó: “…Con respecto a la mediación extraprocesal, la discrecionalidad que tiene el fiscal para evaluar cuándo se trata de «conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad como para formalizar la acción penal» es demasiado exagerada. Prácticamente importa el ejercicio del principio de oportunidad sin límite alguno; estoy de acuerdo con el principio de oportunidad, pero no con que no tenga límite alguno…”. La solución de garantías que aquí propugnamos intenta superar dicha crítica con los textos de Derecho positivo que se han promulgado (evidentemente, de lege ferenda no se excluye la introducción de  modificaciones que hicieran aún más garantista el procedimiento vinculado a la mediación, y en particular a la derivación del caso).[2]

La hipótesis de procedencia de la mediación extraprocesal (conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad), se debe vincular con las excepciones al principio de obligatoriedad que se prevén en los arts. 98 (“Facultades de no iniciar y de dar por terminada la investigación”) y 100 (“Principio de oportunidad”).[3] Si bien el art. 382 del nCPP no refiere a dichas excepciones, ni en dichas excepciones se hace referencia a las vías alternativas de resolución del conflicto penal (introducidas por Ley N° 19.436), resulta evidente que se trata de hipótesis de Derecho positivo que hay que relacionar.

Se trata de una excepción, una alternativa, un quiebre, frente a la necesariedad u obligatoriedad de la persecución penal.[4]

Esta cuestión, además, se vincula con la interrogante de la vigencia –para estos supuestos- del principio de indisponibilidad (conocido también como principio de irretractabilidad o inmutabilidad), por el cual una vez iniciado el proceso penal no puede disponerse de él, “…es decir, no puede desistirse o transigirse, sino que sólo puede terminar mediante sentencia y en la forma y casos que disponga la ley”.[5]

En el caso del art. 98 del nCPP parecería que no habría conflicto penal a solucionar, en tanto procede cuando “los hechos relatados en la denuncia no constituyen delito, si los antecedentes y datos suministrados indican que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado, o si las actuaciones cumplidas no hubieren producido resultados que permitan la continuación útil de la indagatoria”.

Por su parte, en el principio de oportunidad (art. 100 del nCPP), el Ministerio Público podrá no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, cuando, por ejemplo (según se dispone en su ordinal primero, literal a), se trate de delitos de escasa entidad que no comprometan gravemente el interés público, a menos que la pena mínima supere los dos años de privación de libertad o hayan sido presumiblemente cometidos por funcionarios públicos en ejercicios de sus funciones.

La vinculación entre la mediación y el principio de oportunidad la efectuó el propio Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Dr. Díaz Almeida, en su comparecencia del 24 de mayo de 2016 ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores: “Con respecto al artículo referido a la mediación, esto es, cuando se habla de las conductas delictivas que no revisten gravedad para formalizar la acción, estamos hablando de conductas con apariencia delictiva. En esta instancia de investigación previa no podemos hablar de la existencia de un delito. El hecho de que no revista gravedad como para formalizar una acción penal, creo que se lo debería vincular a lo que se hizo con respecto al principio de oportunidad. En realidad, esto se realizó después que nosotros comparecimos y en el seno del acuerdo multipartidario. Nosotros nos enteramos de la redacción de la incorporación de las directivas y de la participación del consejo consultivo una vez que se remitieron los proyectos al Parlamento; antes no tuvimos conocimiento de esas variantes. Lo que aquí está subyacente es una cuestión central: todo Estado debe tener una política criminal que debe ser marcada, en primer lugar, por el legislador cuando aprueba y decide qué conductas deben ser sancionables o merecedoras de reproche penal y cuáles son los bienes jurídicos protegidos. Luego, el segundo escalón está dado porque nos hemos dado cuenta de que en el mundo entero, la vieja aplicación del principio de legalidad por el cual se perseguían todas las conductas delictivas y todas ellas se investigaban y se perseguían igual, en la sociedad moderna se ha transformado en utopía. Esa es la realidad. En el sistema actual o en el mundo actual no es posible perseguir o investigar todos los delitos que se cometen de la misma manera, al mismo tiempo y destinando la misma cantidad de recursos.  Y, quizá, muchas veces ni siquiera sea posible punir a todas esas conductas…” (énfasis agregado).[6]

La vinculación entre la derivación del caso a la mediación y el principio de oportunidad también es compartida por el Prof. Abal Oliú -conforme ya fuera citado- y por el Dr. Gomes, también en representación del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, quien compareciera ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores expresando lo siguiente: “…En cuanto a la mediación, (…) como mencionaba Abal, linda con el principio de oportunidad. Es una redacción muy similar, y creo que podemos hacerle la misma crítica. Aquí se mencionan conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad como para formalizar la acción penal. Entonces, ¿por qué se sancionan como delito? Ese es el tema principal; creemos que el concepto que prima es el de que son de escasa entidad en lo que atañe al interés público pero, en definitiva, este siempre va a verse afectado…”.[7]

La decisión del Ministerio Público de “derivar el caso” a formas extraprocesales de resolución del conflicto constituye, pues, una excepción, una “alternativa”, al principio de obligatoriedad. Si bien se va a procurar resolver o solucionar el conflicto, esa solución o eliminación del conflicto no se logra a través del proceso penal jurisdiccional, tramitado con todas las garantías del debido proceso. Por tanto, también la decisión del Ministerio Público -y no la decisión del Juez- de derivar el caso a la mediación extraprocesal debe ser adoptada en base a una resolución fundada, comunicada luego al tribunal competente, para el control de su “regularidad formal”.[8]

De ese modo, aplicando la disposición análoga de tramitación del principio de oportunidad (nCPP, art. 14), la decisión del Ministerio Público es susceptible de control jurisdiccional (lo que hace que ingrese al sistema de garantías). La decisión del tribunal, en relación al control de la regularidad formal será una decisión eventualmente impugnable.




[1] Vale advertir que en el Anteproyecto de Ley de modificación al nCPP y otras disposiciones, remitido por la Fiscalía General de la Nación al Ministerio de Educación y Cultura el día 12 de mayo de 2017, se agrega -en el art. 55- lo siguiente: “La mediación extraprocesal no procederá respecto de delitos de violencia sexual (Arts. 272, 273, 274 del Código Penal) o explotación sexual (Ley Nº 17.815), del delito de violencia doméstica (Artículo 321 bis. del Código Penal) así como respecto de otros tipos penales que se hayan cometido como forma de ejercer violencia basada en género.”
[2] Cfr., Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, Carpetas N° 555/2016, 556/2016, Distribuido Nº 739, de 31 de mayo de 2016.
[3] Principio de obligatoriedad que expresamente no aparece conceptualizado en el capítulo de “principios básicos” del proceso penal (sí -como se dirá- aparece regulado el principio de oficialidad). La referencia al principio de obligatoriedad se encuentra en el nomen iuris del Capítulo II “Excepciones al principio de obligatoriedad”, Título III “De la acción penal”, Libro I “Disposiciones generales” del nCPP.
[4] La expresión “quiebre” fue empleada por la Dra. Raquel Landeira como coordinadora del panel titulado “Nuevo Proceso Penal: recursos y otros medios impugnativos y vías alternativas de resolución del conflicto”, en el Seminario recursos y otros medios impugnativos, organizado por la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture los días 16 y el 17 de mayo de 2017.
[5] Cfr., Arlas, J., Curso de derecho procesal penal, Tomo I, FCU, Montevideo, 1994, pp. 26-27. En similar sentido, y entre muchos otros autores que estudian los principios que gobiernan el proceso penal: Clariá Olmedo, J., Derecho Procesal Penal, Tomo primero, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1984, pp. 243 y 244. En el Código del Proceso Penal (Decreto Ley N° 15.032, de 7 de julio de 1980), el art. 10 prevé: “(Oficialidad). La acción penal es pública y su promoción y ejercicio corresponden al Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas por la ley.”. En tanto, en el nCPP se debe tomar en consideración, especialmente, el art. 6: “(Oficialidad). La acción penal es pública y su promoción y ejercicio corresponden al Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas por la ley.” y el art. 43: “(Función). 43.1 El Ministerio Público es el titular de la acción penal. Deberá practicar todas las diligencias que sean conducentes al éxito de la investigación. 43.2 Cuando tome conocimiento de la existencia de un hecho con apariencia delictiva, promoverá la persecución penal con el auxilio de la autoridad administrativa, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.” También se puede mencionar el art. 256 del nCPP en tanto dispone cuándo el inicio de la indagatoria preliminar corresponde al Ministerio Público.
[6] Cfr., Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, Carpetas N° 555/2016, 556/2016, Distribuido Nº 737, de 24 de mayo de 2016). A su vez, vale consignar que en este punto, así como en otros similares, podrán incidir -conforme reconoce el propio Díaz- las directivas o instrucciones generales que se dicten en el ámbito de la Fiscalía (véase, art. 5 de la Ley N° 19.334, de 14 de agosto de 2015, art. 21 de la Ley N° 19.483, de 5 de enero 2017 y art. 46 del nCPP, entre otros).
[7] Cfr., Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, Carpetas N° 555/2016, 556/2016, Distribuido Nº 739, de 31 de mayo de 2016.
[8] Control que también reclama el Prof. Aller en su intervención ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores: “Para quienes podemos entender delitos desde dudosos, porque no hay pronunciamiento, hasta de bagatela, de muy baja intensidad, lo mejor que podemos hacer, lo más barato para el Estado y lo más sensato para el ciudadano, porque eso sí puede resolver conflictos sociales, es tener ámbitos de conciliación, reconciliación y mediación extrapenal, pero sujetos a un lógico control jurídico. Es decir, no sea cosa que el conciliador o mediador, con la mejor intención pero con desconocimiento del derecho, arribe a una solución contraria o desajustada a derecho.” Intervención recogida en Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, Carpetas N° 555/2016, 556/2016, Distribuido Nº 739, de 31 de mayo de 2016.

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Ignacio M. Soba Bracesco
Profesor de Derecho procesal en carreras de pregrado y posgrado en distintas Universidades de Uruguay e Iberoamérica. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Autor, coautor y colaborador en diversos artículos, ponencias y libros de su especialidad, tanto en el Uruguay como en el extranjero. Expositor, ponente y relator en Jornadas y Congresos. Coautor de la sección de legislación procesal en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal (2007 a la fecha). Integrante de la Comisión Revisora del Código Modelo de Procesos Administrativos para Iberoamérica. Miembro de la International Association of Procedural Law. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente honorario del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio y Director de su Anuario. Co-Coordinador Académico en Probaticius. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro Fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Integrante del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Socio del Colegio de Abogados del Uruguay.