* El presente análisis se basa parcialmente en la exposición presentada por el autor en el panel
titulado “Nuevo Proceso Penal: recursos y otros medios impugnativos y vías
alternativas de resolución del conflicto” (panel coordinado por la Prof. Raquel
Landeira), Seminario recursos y otros
medios impugnativos, organizado por la Asociación Uruguaya de Derecho
Procesal Eduardo J. Couture los días 16 y el 17 de mayo de 2017.
El art. 382 del
nCPP (Ley Nº 19.293, de 19 de diciembre de 2014, en la redacción dada por
Ley N° 19.436, de 23 de septiembre de 2016) establece algunas garantías para la
mediación extraprocesal en materia penal (la que, junto a los acuerdos
reparatorios y la suspensión condicional del proceso, integra las vías alternativas
de resolución del conflicto penal o mecanismos alternativos de resolución del conflicto
– MARC).
En su ordinal
primero, el citado artículo refiere a la procedencia de la mediación
extraprocesal y el rol del Ministerio Público: “Cuando se trate de conductas
con apariencia delictiva que no revistan gravedad, el Ministerio Público puede
derivar el caso a formas extraprocesales de resolución de ese conflicto.”[1]
Esta solución ha sido criticada por el Director del Instituto
Uruguayo de Derecho Procesal en su comparecencia ante la Comisión de
Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores. Allí, el Prof. Abal Oliú
expresó: “…Con respecto a la mediación extraprocesal, la discrecionalidad que tiene el fiscal para evaluar cuándo se
trata de «conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad como para
formalizar la acción penal» es demasiado
exagerada. Prácticamente importa el
ejercicio del principio de oportunidad sin límite alguno; estoy de acuerdo
con el principio de oportunidad, pero no con que no tenga límite alguno…”. La
solución de garantías que aquí propugnamos intenta superar dicha crítica con
los textos de Derecho positivo que se han promulgado (evidentemente, de lege ferenda no se excluye la
introducción de modificaciones que
hicieran aún más garantista el procedimiento vinculado a la mediación, y en
particular a la derivación del caso).[2]
La
hipótesis de procedencia de la mediación extraprocesal (conductas con
apariencia delictiva que no revistan gravedad), se debe vincular con las
excepciones al principio de obligatoriedad que se prevén en los arts. 98
(“Facultades de no iniciar y de dar por terminada la investigación”) y 100 (“Principio
de oportunidad”).[3] Si bien el art. 382 del nCPP no refiere a dichas
excepciones, ni en dichas excepciones se hace referencia a las vías
alternativas de resolución del conflicto penal (introducidas por Ley N°
19.436), resulta evidente que se trata de hipótesis de Derecho positivo que hay
que relacionar.
Se trata de una excepción, una alternativa, un
quiebre, frente a la necesariedad u obligatoriedad de la persecución penal.[4]
Esta cuestión, además, se vincula con la interrogante
de la vigencia –para estos supuestos- del principio de indisponibilidad
(conocido también como principio de irretractabilidad o inmutabilidad), por el
cual una vez iniciado el proceso penal no puede disponerse de él, “…es decir,
no puede desistirse o transigirse, sino que sólo puede terminar mediante
sentencia y en la forma y casos que disponga la ley”.[5]
En el caso del
art. 98 del nCPP parecería que no habría conflicto penal a solucionar, en tanto
procede cuando “los hechos relatados en la denuncia no constituyen delito, si
los antecedentes y datos suministrados indican que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado, o si las actuaciones cumplidas no hubieren producido
resultados que permitan la continuación útil de la indagatoria”.
Por
su parte, en el principio de oportunidad (art. 100 del nCPP), el Ministerio
Público podrá no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada,
cuando, por ejemplo (según se dispone en su ordinal primero, literal a), se
trate de delitos de escasa entidad que no comprometan gravemente el interés
público,
a menos que la pena mínima supere los dos años de privación de libertad o hayan
sido presumiblemente cometidos por funcionarios públicos en ejercicios de sus
funciones.
La vinculación
entre la mediación y el principio de oportunidad la efectuó el propio Fiscal de
Corte y Procurador General de la Nación, Dr. Díaz Almeida, en su comparecencia
del 24 de mayo de 2016 ante la Comisión de Constitución y Legislación de la
Cámara de Senadores: “Con respecto al
artículo referido a la mediación, esto es, cuando se habla de las conductas
delictivas que no revisten gravedad para formalizar la acción, estamos hablando
de conductas con apariencia delictiva. En esta instancia de investigación
previa no podemos hablar de la existencia de un delito. El hecho de que no revista gravedad como para formalizar una acción
penal, creo que se lo debería vincular a lo que se hizo con respecto al principio
de oportunidad. En realidad, esto se realizó después que nosotros
comparecimos y en el seno del acuerdo multipartidario. Nosotros nos enteramos
de la redacción de la incorporación de las directivas y de la participación del
consejo consultivo una vez que se remitieron los proyectos al Parlamento; antes
no tuvimos conocimiento de esas variantes. Lo que aquí está subyacente es una
cuestión central: todo Estado debe tener una política criminal que debe ser
marcada, en primer lugar, por el legislador cuando aprueba y decide qué
conductas deben ser sancionables o merecedoras de reproche penal y cuáles son
los bienes jurídicos protegidos. Luego, el segundo escalón está dado porque nos
hemos dado cuenta de que en el mundo entero, la vieja aplicación del principio
de legalidad por el cual se perseguían todas las conductas delictivas y todas
ellas se investigaban y se perseguían igual, en la sociedad moderna se ha
transformado en utopía. Esa es la realidad. En el sistema actual o en el mundo
actual no es posible perseguir o investigar todos los delitos que se cometen de
la misma manera, al mismo tiempo y destinando la misma cantidad de
recursos. Y, quizá, muchas veces ni
siquiera sea posible punir a todas esas conductas…” (énfasis agregado).[6]
La vinculación entre
la derivación del caso a la mediación y el principio de oportunidad también es
compartida por el Prof. Abal Oliú -conforme ya fuera citado- y por el Dr. Gomes,
también en representación del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, quien
compareciera ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de
Senadores expresando lo siguiente: “…En cuanto a la mediación, (…) como
mencionaba Abal, linda con el principio de oportunidad. Es una redacción muy
similar, y creo que podemos hacerle la misma crítica. Aquí se mencionan
conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad como para
formalizar la acción penal. Entonces, ¿por qué se sancionan como delito? Ese es
el tema principal; creemos que el concepto que prima es el de que son de escasa
entidad en lo que atañe al interés público pero, en definitiva, este siempre va
a verse afectado…”.[7]
La decisión del
Ministerio Público de “derivar el caso” a formas extraprocesales de resolución
del conflicto constituye, pues, una excepción, una “alternativa”, al principio
de obligatoriedad. Si bien se va a procurar resolver o solucionar el conflicto,
esa solución o eliminación del conflicto no se logra a través del proceso penal
jurisdiccional, tramitado con todas las garantías del debido proceso. Por tanto,
también la decisión del Ministerio Público -y no la decisión del Juez- de
derivar el caso a la mediación extraprocesal debe ser adoptada en base a una
resolución fundada, comunicada luego al tribunal competente, para el control de
su “regularidad formal”.[8]
De
ese modo, aplicando la disposición análoga de tramitación del principio de
oportunidad (nCPP, art. 14), la decisión del Ministerio Público es susceptible
de control jurisdiccional (lo que hace que ingrese al sistema de garantías). La
decisión del tribunal, en relación al control de la regularidad formal será una
decisión eventualmente impugnable.
[1] Vale advertir que en el Anteproyecto de Ley de
modificación al nCPP y otras disposiciones, remitido por la Fiscalía General de
la Nación al Ministerio de Educación y Cultura el día 12 de mayo de 2017, se
agrega -en el art. 55- lo siguiente: “La mediación extraprocesal no procederá
respecto de delitos de violencia sexual (Arts. 272, 273, 274 del Código Penal)
o explotación sexual (Ley Nº 17.815), del delito de violencia doméstica
(Artículo 321 bis. del Código Penal) así como respecto de otros tipos penales
que se hayan cometido como forma de ejercer violencia basada en género.”
[3] Principio de obligatoriedad que expresamente no
aparece conceptualizado en el capítulo de “principios básicos” del proceso
penal (sí -como se dirá- aparece regulado el principio de oficialidad). La
referencia al principio de obligatoriedad se encuentra en el nomen iuris del Capítulo II “Excepciones
al principio de obligatoriedad”, Título III “De la acción penal”, Libro I
“Disposiciones generales” del nCPP.
[4] La expresión “quiebre” fue empleada por la Dra.
Raquel Landeira como coordinadora del panel titulado “Nuevo
Proceso Penal: recursos y otros medios impugnativos y vías alternativas de
resolución del conflicto”, en el Seminario
recursos y otros medios impugnativos, organizado por la Asociación Uruguaya
de Derecho Procesal Eduardo J. Couture los días 16 y el 17 de mayo de 2017.
[5] Cfr.,
Arlas, J., Curso de derecho procesal penal, Tomo I, FCU, Montevideo, 1994, pp.
26-27. En similar sentido, y entre muchos otros autores que estudian los
principios que gobiernan el proceso penal: Clariá
Olmedo, J., Derecho Procesal Penal,
Tomo primero, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1984, pp. 243 y 244. En
el Código del Proceso Penal (Decreto Ley N° 15.032, de 7 de julio de 1980), el
art. 10 prevé: “(Oficialidad). La
acción penal es pública y su promoción y ejercicio corresponden al Ministerio
Público, salvo las excepciones establecidas por la ley.”. En
tanto, en el nCPP se debe tomar en consideración, especialmente, el art. 6: “(Oficialidad). La acción penal es pública y su
promoción y ejercicio corresponden al Ministerio Público, salvo las excepciones
establecidas por la ley.” y el art. 43: “(Función). 43.1 El Ministerio Público es el
titular de la acción penal. Deberá practicar todas las diligencias que sean
conducentes al éxito de la investigación. 43.2 Cuando tome conocimiento de la
existencia de un hecho con apariencia delictiva, promoverá la persecución penal
con el auxilio de la autoridad administrativa, sin que pueda suspender,
interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.”
También se puede mencionar el art. 256 del nCPP en tanto dispone cuándo el
inicio de la indagatoria preliminar corresponde al Ministerio Público.
[6] Cfr.,
Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, Carpetas
N° 555/2016, 556/2016, Distribuido
Nº 737, de 24 de mayo de 2016). A su vez, vale consignar que en este
punto, así como en otros similares, podrán incidir -conforme reconoce el propio
Díaz- las directivas o instrucciones generales que se dicten en el ámbito de la
Fiscalía (véase, art. 5 de la Ley N° 19.334, de 14 de
agosto de 2015, art. 21 de la Ley N° 19.483, de 5 de enero 2017 y art. 46 del
nCPP, entre otros).
[8]
Control que también reclama el Prof. Aller en su intervención ante la Comisión
de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores: “Para quienes podemos entender delitos desde
dudosos, porque no hay pronunciamiento, hasta de bagatela, de muy baja
intensidad, lo mejor que podemos hacer, lo más barato para el Estado y lo más
sensato para el ciudadano, porque eso sí puede resolver conflictos sociales, es
tener ámbitos de conciliación, reconciliación y mediación extrapenal, pero
sujetos a un lógico control jurídico. Es decir, no sea cosa que el conciliador
o mediador, con la mejor intención pero con desconocimiento del derecho, arribe
a una solución contraria o desajustada a derecho.” Intervención
recogida en Comisión
de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, Carpetas N° 555/2016, 556/2016, Distribuido
Nº 739, de 31 de mayo de 2016.