En
primer lugar, se advierte que no siempre la imparcialidad jurídica del perito
será una garantía de su ‘imparcialidad’ científica, técnica o artística, pues,
sin perjuicio de su no vinculación con las partes, se puede tratar de peritos
que se encuentren ‘afiliados’ a cierta corriente o posición doctrinaria o
académica que no les permita abstraerse totalmente de la misma, repercutiendo
ello en sus conclusiones para el caso concreto.[1]
Un
estudio en profundidad de los posibles conflictos de interés que pueden tener
los académicos, los investigadores y los profesionales en general, excedería el
objeto de la presente reseña; sin embargo, resulta pertinente realizar algunas
puntualizaciones en torno al tema y su impacto en la prueba pericial que se
encarga a peritos o expertos en los procesos jurisdiccionales.
En el
campo de la responsabilidad médica, por ejemplo, la Comisión Asesora de
Bioética, grupo de trabajo del Colegio Médico del Uruguay, elaboró un documento
en el cual se destacan los ejes temáticos a considerar, siendo el conflicto de
intereses del médico en el ejercicio de la asistencia, la docencia y la
investigación uno de los destacados. Se enfatiza en la necesidad de una
declaración sistemática de los conflictos de interés por parte de los
profesionales involucrados.[2]
Precisamente,
en el Decreto del Poder Ejecutivo N° 379/008 se establece entre las
obligaciones de los investigadores (n° 46), las siguientes: “…d)
mantener archivados, bajo su custodia, por no menos de cinco años, los datos de
la investigación (…); e) redactar los resultados para su publicación con los
debidos méritos de los investigadores asociados y del personal técnico
participante en el proyecto; f) tanto los autores como los editores tienen obligaciones
éticas. Al publicar los resultados de su investigación, el investigador está
obligado a mantener la exactitud de los datos y resultados negativos como los
positivos o de lo contrario deben estar a disposición del público. En la
publicación se debe citar la fuente de financiamiento, afiliaciones
institucionales y cualquier conflicto de intereses.[3]
Los informes sobre investigaciones que no se ciñan a los principios descriptos
en esta Ordenanza no deben ser aceptados para su publicación; g) justificar
ante el Comité de Ética en Investigación, la interrupción del proyecto y/o la
no publicación de los resultados…”.
El Código
de Ética Médica aprobado por ley 19.286, de 27/09/2014 establece, en
su art. 69, lo siguiente: “a) Como investigador, el médico nunca
suprimirá datos discordantes con sus hipótesis o teorías, ni falsificará ni
inventará datos. La debida transparencia y obligada declaración pública ante
potenciales conflictos de intereses no solo representa una salvaguarda de la
relación entre médico y paciente, sino que también de la confianza que el
público en general deposita en la profesión médica y en la investigación
biomédica. b) En su comunicación científica no ocultará los aportes recibidos
de otros autores ni intentará minimizar los méritos de estos. Nunca se
atribuirá trabajos que no hayan sido realizados por él. El plagio científico es
una falta ética. c) El médico debe comunicar sus hallazgos científicos en un
ambiente calificado para valorarlo. Solo después podrá divulgarlo públicamente.
Será objetivo y veraz, no creando falsas esperanzas ni sobrevalorando sus
hallazgos.”.
La Declaración
universal sobre Bioética y Derechos Humanos[4],
de 19 de octubre de 2005, establece en su art. 18 lo siguiente: “Adopción
de decisiones y tratamiento de las cuestiones bioéticas.- 1. Se debería promover
el profesionalismo, la honestidad, la integridad y la transparencia en la
adopción de decisiones, en particular las declaraciones de todos los
conflictos de interés y el aprovechamiento compartido de conocimientos. Se
debería procurar utilizar los mejores conocimientos y métodos científicos
disponibles para tratar y examinar periódicamente las cuestiones de
bioética. 2. Se debería entablar un diálogo permanente entre las personas y los
profesionales interesados y la sociedad en su conjunto. 3. Se deberían promover
las posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se
expresen todas las opiniones pertinentes.” (énfasis agregado).
Algo
similar se debería de poder exigir para la elaboración y presentación de
dictámenes periciales en los procesos jurisdiccionales. Si bien los mismos no
son investigaciones científicas, se debería poder desprender de ellos la
transparencia en cuanto a las conclusiones, la independencia y libertad de
criterios, la existencia de eventuales conflictos, etc.
En lo
estrictamente procesal, los mecanismos legales de excusación y recusación se
presentan, de esa manera, como herramientas de utilidad que no se deben
descuidar en la práctica, y que se podrían también utilizar en estos casos.[5] Si bien son perfectibles, se
trata de los mecanismos que previó especialmente la legislación para el control
de conflictos de interés (sin perjuicio de los controles que se hagan por otras
vías, como por ejemplo, la impugnación).
En el
ámbito del proceso civil, el art. 179 del CGP, relativo a impedimentos y
recusaciones de peritos, remite a las causales previstas para los jueces, las
que se encuentran establecidas en los arts. 325 y siguientes del CGP.
La
finalidad perseguida es que el perito cumpla su encargo de la manera más
independiente, imparcial y objetiva posible. A saber: “Será causa de recusación
toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por
interés en el proceso en que interviene o afecto o enemistad en relación a las
partes o a sus abogados y procuradores, así como por haber dado opinión
concreta sobre la cuestión sometida a su decisión (prejuzgamiento).”.[6]
Con
anterioridad, se hacía mención al punto en los arts. 416 a 419 del CPC. En
particular, se destacaba lo previsto en el art. 417 de dicho Código, en donde
se estableció como causas legales de recusación las mismas por las que son
tachados los testigos (CPC, arts. 404 a 411; Ley 13.355, art. 23), agregándose
que también se podría recusar a los peritos por incompetencia notoria en la
materia de que se trate.
De
manera prístina indicó De María, citando a Parra Ibáñez, que el derecho de
recusación respecto de los peritos es la garantía de la imparcialidad de los
mismos, indicando que -según los distintos ordenamientos jurídicos- las
causales de recusación se regulan por remisión a las tachas de los testigos o a
la recusación de los jueces.[7]
El Tribunal
de lo Contencioso Administrativo en sentencia n° 109/1999, de 10 de marzo de 1999,
destacó que: “No resulta admisible la genérica suposición de la falta de
imparcialidad ya que quien pretende el rechazo de la designación (en este caso
la parte demandada) tenía la carga de acreditar los hechos constitutivos de su
pretensión.”.[8]
Los
temas éticos de imparcialidad y conflictos de interés también se relacionan con
la lealtad, probidad y buena fe, principios cuya importancia no se puede
olvidar pues impactan en la realización del dictamen pericial y hacen a la
conformación de las condiciones epistemológicas necesarias que debe reunir el
perito para poder brindar la mejor explicación posible en el proceso
jurisdiccional.[9]
Precisamente,
el art. 5 del CGP –en sede de principios generales- refiere a que “…en general
todos los partícipes del proceso…” ajustarán su conducta a la buena fe. Allí se
destaca que todos los “sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y
brindar la máxima colaboración para la realización de todos los actos
procesales. (Artículo 142)” (redacción dada por el art. 1 de la ley 19.090).
En
nuestra opinión, aun tratándose los peritos de sujetos accesorios o secundarios
la norma se podría aplicar por la amplitud que tiene, resultando muy útil a los
efectos de la “veracidad” y “buena fe” en la prueba y en el proceso.
Si bien ya el art. 63 del CGP
refería a la veracidad, a través de la reforma al Código introducida por la citada
ley 19.090 se incluye una referencia relacionada a la actuación de procesal de
todos los sujetos, justamente en el título dedicado a los principios generales.
Asimismo, se hace mención a la
máxima colaboración para la realización de todos los actos procesales. Se trata
de un concepto jurídico de difícil determinación (en cuanto al alcance de lo
que es o debe ser la "máxima" colaboración), por lo que su
apreciación dependerá, en gran medida, de las circunstancias del caso. Puede
resultar interesante, y de consecuencias no del todo precisas, el trasladar el
concepto de máxima colaboración al tribunal y sus auxiliares (entre los que se
ubica el perito). Ello podría estar vinculado a otros principios, haciendo en
definitiva a una eficiente prestación del servicio de administración de
justicia.[10]-[11]
[1] Véase para más detalle, sobre la
temática planteada: SOBA BRACESCO, I. M., - “La
introducción del conocimiento científico al Proceso –con énfasis en los
denominados procesos de daños-”, en Revista
La Ley Uruguay, Año VI, N° 1, 2013, La Ley Uruguay, Montevideo, pp. 29-50; “La
incursión en el conocimiento científico a través dela prueba pericial. Su
impacto en la decisión judicial”, en Revista
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, N° 40, Bogotá, 2014, pp.
227-261.
[2] COLEGIO MÉDICO DEL URUGUAY -
Comisión Asesora de Bioética (Informe de Marzo de 2014):
.
El Decreto del Poder Ejecutivo N°
379/008, de 4 de agosto, vinculado con la temática de la bioética y la
investigación sobre salud en seres humanos, incluye un anexo en el cual se
define “conflicto de interés”. A saber: “…Conflicto de Interés: se presenta
cuando uno o más miembros del Comité de Ética en Investigación tienen intereses
con respecto a una específica solicitud para revisión que puede comprometer su
desempeño en cuanto a la obligación de proporcionar una evaluación libre e
independiente de la investigación, enfocada a la protección de los participantes
en aquélla. Los conflictos de interés pueden presentarse cuando un miembro del
Comité de Ética en Investigación tiene relación financiera, material,
institucional, laboral o social en la investigación. Igualmente se presentan
conflictos de interés en el área de los investigadores cuando el interés
primario (como el bienestar de los pacientes, o la validez de la investigación)
puede afectarse por la primacía de un interés secundario.”. En la Acordada N° 7.449 de 20/02/2002 (y
modificativas) la referencia a la “ética profesional” es muy reducida y
limitada desde el punto de vista de su eficacia; véase que el aspirante a
ingresar al Registro Único de Peritos deberá presentar, tan sólo, una “nota
estandarizada” para de ese modo acreditar su “ética profesional” (art. 2 lit. c; y Anexo III de la citada
Acordada).
[3] El perito normalmente tiene
otras remuneraciones, que se adicionan al interés pecuniario en la obtención
del honorario profesional en el proceso concreto (CGP, art. 185).
[4] UNESCO –
Instrumentos normativos:
.
En la citada Declaración Universal también se toma nota de la existencia de
diversos instrumentos relevantes en la materia: Convención para la protección
de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la
aplicación de la medicina y la biología – Convención sobre los derechos humanos
y la biomedicina del Consejo de Europa, aprobada en 1997 y vigente desde 1999,
junto con sus protocolos adicionales; legislaciones y reglamentaciones
nacionales en materia de bioética, los códigos de conducta, directrices y otros
textos internacionales y regionales sobre bioética, como la Declaración de
Helsinki de la Asociación Médica Mundial relativa a los trabajos de
investigación biomédica con sujetos humanos, aprobada en 1964 y enmendada
sucesivamente en 1975, 1983, 1989, 1996 y 2000, y las Guías éticas
internacionales para investigación biomédica que involucra a seres humanos del
Consejo de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas, aprobadas en
1982 y enmendadas en 1993 y 2002.
[5] Ya Chiovenda en su obra incluía
la recusación entre las “garantías” que rodean a este medio de prueba. Cfr.,
CHIOVENDA, J., Principios de Derecho
procesal civil, Tomo II, traducción
de la tercera edición italiana, prólogo y notas de CASAIS Y SANTALO, J.,
Editorial Reus S.A., Madrid, 1925, p. 323. Ver, además, KLETT, S.; BALUGA, C.;
ÁLVAREZ, F.; CASTILLO, J.; “Principios de la prueba en el sistema procesal
civil”, Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, 1/2000, FCU, Montevideo, p. 86; VESCOVI, E. (Director); DE
HEGEDUS, M.; KLETT, S.; CARDINAL, F.; SIMÓN, L.
M.; PEREIRA, S., Código General
del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Ábaco, Buenos Aires,
1998, pp. 297-310.
[6] En el Derecho
comparado la cuestión se presenta de forma muy similar. Por ejemplo, en España,
Montero Aroca analiza la abstención y recusación de los peritos haciendo
referencia a la imparcialidad de los mismos, en el sentido de que “…su dictamen
ha de estar determinado sólo por el cumplimiento correcto de la función…”.
Cfr., MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, quinta edición, Thomson Civitas,
Pamplona, 2007, p. 362;
MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J.L., MONTÓN
REDONDO, A., BARONA VILAR, S., Derecho
jurisdiccional, Tomo II, “Proceso Civil”, decimosexta edición, tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, pp. 312-314.
[7] DE MARÍA, P., Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo
II, Editor Claudio García, Montevideo, 1920, pp. 172-173.
[8] Las referencias al régimen del
CPC siguen siendo útiles para el proceso contencioso administrativo de
anulación de actos administrativos que se tramita ante el TCA. Se puede plantear la interrogante de si
habiéndose suprimido el incidente de tachas igualmente no subsiste la
referencia a las causales por remisión del art. 417 del CPC, o si en cambio, se
debe estar a las circunstancias que corroboren o disminuyan la fuerza de sus
dictámenes periciales (en función de la aplicación, en lo pertinente, del art.
23 de la citada ley 13.355). Véase TARIGO, E.E.: “Prueba pericial”, en AA.VV.: Curso de Derecho Procesal, Tomo II,
segunda edición actualizada, FCU, Montevideo, 1987, pp. 227-229; SOBA BRACESCO, I. M., “La
prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso
administrativo de anulación”, XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Paysandú-2013), Mastergraf,
Montevideo, 2013, pp. 103-118.
[9] Esto es particularmente relevante, y así se ha entendido por algunos
magistrados. Por ejemplo, Castro –en argumentación desarrollada en su discordia
al fallo- ha señalado que: “… ‘existe una conexión directa entre imparcialidad
y verdad’ de modo que la imparcialidad no es sólo una exigencia ética sino
también una condición epistemológica para buscar la verdad con la mayor
objetividad (Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción
de los hechos. Madrid, 2010, p. 138)...”. Cfr., TAC 1, sent. n° 34/2012,
de 21/03/2012. Se trata de una muy interesante sentencia en donde también se
incluyen referencias a los temas del control y la valoración del peritaje (CGP,
arts. 183 y 184).
[10] Como fue dicho, se incorpora
–mediante la ley 19.090- una remisión al art. 142 del Código (que también se
modifica), y que refiere a la producción de la prueba (no corresponde
pronunciarnos aquí sobre el controvertido alcance de dicha remisión). No se
prevé en esa disposición ninguna consecuencia puntual para el incumplimiento
específico de estos deberes. El Código no incluía una referencia general a la
máxima colaboración para la realización de los actos procesales, de parte de
todos los sujetos del proceso (existían referencias puntuales en sus arts. 189
y 191). Sin embargo algunos ya entendían, por esas y otras disposiciones, que
existía un principio de lealtad, probidad y buena fe en materia de prueba. Ver,
entre otros, KLETT, S.; BALUGA, C.; ÁLVAREZ, F.; CASTILLO, J.; “Principios de
la prueba en el sistema procesal civil”, Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, 1/2000, FCU, Montevideo, pp. 95-ss. Como
referencia al análisis de los arts. 5 y 142 del CGP, en la redacción dada por
el art. 1 de la ley 19.090, ver los completos aportes y diferentes puntos de
vista en: VALENTIN, G., La reforma del
Código General del Proceso, FCU, Montevideo, 2014, pp. 11-15, 107-109 y
KLETT, S., Proceso ordinario en el Código
General del Proceso, Tomos I y II, FCU, Montevideo, 2014, pp. 39-41 y pp. 150-158 (respectivamente). Respecto
de la colaboración en la realización de pericias, ver además: PEREIRA CAMPOS,
S., “El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4/2000,
FCU, Montevideo, pp. 513-514.
[11] Devis Echandía vincula el
derecho del perito a la libertad en el desarrollo de su investigación
–naturalmente, dentro de los límites de las instrucciones impartidas en el
proceso-, con el derecho del perito a exigir que se le suministren los medios
indispensables para la realización de la misma. Cfr., DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial,
Tomo II, quinta edición, Víctor P. de Zavalía-Editor, Buenos Aires, 1981, p.
376. Sería extraño al tema de la imparcialidad y a nuestros objetivos
particulares el pronunciarnos más en detalle respecto del alcance de ese
derecho a exigir los medios indispensables para la efectivización de la
investigación o sobre la posible conducta procesal de las partes ante los
requerimientos de los peritos a la luz de lo dispuesto en los ya citados arts.
5 y 142 del CGP. No obstante, y como se puede tratar de un tema interesante a
los efectos prácticos, remitimos además a: BARBOSA MOREIRA, J.C., “La negativa
de la parte a someterse a la pericia médica”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1/2003, FCU, Montevideo, pp.
13-17. Respecto de las prueba vinculadas a la investigación de paternidad y maternidad,
el CNA dispone en su art. 204 lo siguiente: “(Admisión de pruebas).- En esta
clase de juicios serán admisibles todas las clases de prueba. La no
colaboración para su diligenciamiento sin causa justificada, será tenida como
una presunción simple en su contra. La excepción de mala conducta no tiene
eficacia perentoria. Deberá oírse preceptivamente al Ministerio Público.”.