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La imparcialidad del perito y los conflictos de interés


En primer lugar, se advierte que no siempre la imparcialidad jurídica del perito será una garantía de su ‘imparcialidad’ científica, técnica o artística, pues, sin perjuicio de su no vinculación con las partes, se puede tratar de peritos que se encuentren ‘afiliados’ a cierta corriente o posición doctrinaria o académica que no les permita abstraerse totalmente de la misma, repercutiendo ello en sus conclusiones para el caso concreto.[1]

Un estudio en profundidad de los posibles conflictos de interés que pueden tener los académicos, los investigadores y los profesionales en general, excedería el objeto de la presente reseña; sin embargo, resulta pertinente realizar algunas puntualizaciones en torno al tema y su impacto en la prueba pericial que se encarga a peritos o expertos en los procesos jurisdiccionales.

En el campo de la responsabilidad médica, por ejemplo, la Comisión Asesora de Bioética, grupo de trabajo del Colegio Médico del Uruguay, elaboró un documento en el cual se destacan los ejes temáticos a considerar, siendo el conflicto de intereses del médico en el ejercicio de la asistencia, la docencia y la investigación uno de los destacados. Se enfatiza en la necesidad de una declaración sistemática de los conflictos de interés por parte de los profesionales involucrados.[2]

Precisamente, en el Decreto del Poder Ejecutivo N° 379/008 se establece entre las obligaciones de los investigadores (n° 46), las siguientes: “…d) mantener archivados, bajo su custodia, por no menos de cinco años, los datos de la investigación (…); e) redactar los resultados para su publicación con los debidos méritos de los investigadores asociados y del personal técnico participante en el proyecto; f) tanto los autores como los editores tienen obligaciones éticas. Al publicar los resultados de su investigación, el investigador está obligado a mantener la exactitud de los datos y resultados negativos como los positivos o de lo contrario deben estar a disposición del público. En la publicación se debe citar la fuente de financiamiento, afiliaciones institucionales y cualquier conflicto de intereses.[3] Los informes sobre investigaciones que no se ciñan a los principios descriptos en esta Ordenanza no deben ser aceptados para su publicación; g) justificar ante el Comité de Ética en Investigación, la interrupción del proyecto y/o la no publicación de los resultados…”.

El Código de Ética Médica aprobado por ley 19.286, de 27/09/2014 establece, en su art. 69, lo siguiente: “a) Como investigador, el médico nunca suprimirá datos discordantes con sus hipótesis o teorías, ni falsificará ni inventará datos. La debida transparencia y obligada declaración pública ante potenciales conflictos de intereses no solo representa una salvaguarda de la relación entre médico y paciente, sino que también de la confianza que el público en general deposita en la profesión médica y en la investigación biomédica. b) En su comunicación científica no ocultará los aportes recibidos de otros autores ni intentará minimizar los méritos de estos. Nunca se atribuirá trabajos que no hayan sido realizados por él. El plagio científico es una falta ética. c) El médico debe comunicar sus hallazgos científicos en un ambiente calificado para valorarlo. Solo después podrá divulgarlo públicamente. Será objetivo y veraz, no creando falsas esperanzas ni sobrevalorando sus hallazgos.”.

La Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos[4], de 19 de octubre de 2005, establece en su art. 18 lo siguiente: “Adopción de decisiones y tratamiento de las cuestiones bioéticas.- 1. Se debería promover el profesionalismo, la honestidad, la integridad y la transparencia en la adopción de decisiones, en particular las declaraciones de todos los conflictos de interés y el aprovechamiento compartido de conocimientos. Se debería procurar utilizar los mejores conocimientos y métodos científicos disponibles para tratar y examinar periódicamente las cuestiones de bioética. 2. Se debería entablar un diálogo permanente entre las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su conjunto. 3. Se deberían promover las posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se expresen todas las opiniones pertinentes.” (énfasis agregado).

Algo similar se debería de poder exigir para la elaboración y presentación de dictámenes periciales en los procesos jurisdiccionales. Si bien los mismos no son investigaciones científicas, se debería poder desprender de ellos la transparencia en cuanto a las conclusiones, la independencia y libertad de criterios, la existencia de eventuales conflictos, etc.

En lo estrictamente procesal, los mecanismos legales de excusación y recusación se presentan, de esa manera, como herramientas de utilidad que no se deben descuidar en la práctica, y que se podrían también utilizar en estos casos.[5] Si bien son perfectibles, se trata de los mecanismos que previó especialmente la legislación para el control de conflictos de interés (sin perjuicio de los controles que se hagan por otras vías, como por ejemplo, la impugnación).

En el ámbito del proceso civil, el art. 179 del CGP, relativo a impedimentos y recusaciones de peritos, remite a las causales previstas para los jueces, las que se encuentran establecidas en los arts. 325 y siguientes del CGP.

La finalidad perseguida es que el perito cumpla su encargo de la manera más independiente, imparcial y objetiva posible. A saber: “Será causa de recusación toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por interés en el proceso en que interviene o afecto o enemistad en relación a las partes o a sus abogados y procuradores, así como por haber dado opinión concreta sobre la cuestión sometida a su decisión (prejuzgamiento).”.[6]

Con anterioridad, se hacía mención al punto en los arts. 416 a 419 del CPC. En particular, se destacaba lo previsto en el art. 417 de dicho Código, en donde se estableció como causas legales de recusación las mismas por las que son tachados los testigos (CPC, arts. 404 a 411; Ley 13.355, art. 23), agregándose que también se podría recusar a los peritos por incompetencia notoria en la materia de que se trate.

De manera prístina indicó De María, citando a Parra Ibáñez, que el derecho de recusación respecto de los peritos es la garantía de la imparcialidad de los mismos, indicando que -según los distintos ordenamientos jurídicos- las causales de recusación se regulan por remisión a las tachas de los testigos o a la recusación de los jueces.[7]

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia n° 109/1999, de 10 de marzo de 1999, destacó que: “No resulta admisible la genérica suposición de la falta de imparcialidad ya que quien pretende el rechazo de la designación (en este caso la parte demandada) tenía la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.”.[8]

Los temas éticos de imparcialidad y conflictos de interés también se relacionan con la lealtad, probidad y buena fe, principios cuya importancia no se puede olvidar pues impactan en la realización del dictamen pericial y hacen a la conformación de las condiciones epistemológicas necesarias que debe reunir el perito para poder brindar la mejor explicación posible en el proceso jurisdiccional.[9]

Precisamente, el art. 5 del CGP –en sede de principios generales- refiere a que “…en general todos los partícipes del proceso…” ajustarán su conducta a la buena fe. Allí se destaca que todos los “sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la máxima colaboración para la realización de todos los actos procesales. (Artículo 142)” (redacción dada por el art. 1 de la ley 19.090).

En nuestra opinión, aun tratándose los peritos de sujetos accesorios o secundarios la norma se podría aplicar por la amplitud que tiene, resultando muy útil a los efectos de la “veracidad” y “buena fe” en la prueba y en el proceso.

Si bien ya el art. 63 del CGP refería a la veracidad, a través de la reforma al Código introducida por la citada ley 19.090 se incluye una referencia relacionada a la actuación de procesal de todos los sujetos, justamente en el título dedicado a los principios generales.

Asimismo, se hace mención a la máxima colaboración para la realización de todos los actos procesales. Se trata de un concepto jurídico de difícil determinación (en cuanto al alcance de lo que es o debe ser la "máxima" colaboración), por lo que su apreciación dependerá, en gran medida, de las circunstancias del caso. Puede resultar interesante, y de consecuencias no del todo precisas, el trasladar el concepto de máxima colaboración al tribunal y sus auxiliares (entre los que se ubica el perito). Ello podría estar vinculado a otros principios, haciendo en definitiva a una eficiente prestación del servicio de administración de justicia.[10]-[11]





[1] Véase para más detalle, sobre la temática planteada: SOBA BRACESCO, I. M., - “La introducción del conocimiento científico al Proceso –con énfasis en los denominados procesos de daños-”, en Revista La Ley Uruguay, Año VI, N° 1, 2013, La Ley Uruguay, Montevideo, pp. 29-50; “La incursión en el conocimiento científico a través dela prueba pericial. Su impacto en la decisión judicial”, en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, N° 40, Bogotá, 2014, pp. 227-261.
[2] COLEGIO MÉDICO DEL URUGUAY - Comisión Asesora de Bioética (Informe de Marzo de 2014): . El Decreto del Poder Ejecutivo N° 379/008, de 4 de agosto, vinculado con la temática de la bioética y la investigación sobre salud en seres humanos, incluye un anexo en el cual se define “conflicto de interés”. A saber: “…Conflicto de Interés: se presenta cuando uno o más miembros del Comité de Ética en Investigación tienen intereses con respecto a una específica solicitud para revisión que puede comprometer su desempeño en cuanto a la obligación de proporcionar una evaluación libre e independiente de la investigación, enfocada a la protección de los participantes en aquélla. Los conflictos de interés pueden presentarse cuando un miembro del Comité de Ética en Investigación tiene relación financiera, material, institucional, laboral o social en la investigación. Igualmente se presentan conflictos de interés en el área de los investigadores cuando el interés primario (como el bienestar de los pacientes, o la validez de la investigación) puede afectarse por la primacía de un interés secundario.”. En la Acordada N° 7.449 de 20/02/2002 (y modificativas) la referencia a la “ética profesional” es muy reducida y limitada desde el punto de vista de su eficacia; véase que el aspirante a ingresar al Registro Único de Peritos deberá presentar, tan sólo, una “nota estandarizada” para de ese modo acreditar su “ética profesional” (art. 2 lit. c; y Anexo III de la citada Acordada).
[3] El perito normalmente tiene otras remuneraciones, que se adicionan al interés pecuniario en la obtención del honorario profesional en el proceso concreto (CGP, art. 185).
[4] UNESCO – Instrumentos normativos: . En la citada Declaración Universal también se toma nota de la existencia de diversos instrumentos relevantes en la materia: Convención para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología – Convención sobre los derechos humanos y la biomedicina del Consejo de Europa, aprobada en 1997 y vigente desde 1999, junto con sus protocolos adicionales; legislaciones y reglamentaciones nacionales en materia de bioética, los códigos de conducta, directrices y otros textos internacionales y regionales sobre bioética, como la Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial relativa a los trabajos de investigación biomédica con sujetos humanos, aprobada en 1964 y enmendada sucesivamente en 1975, 1983, 1989, 1996 y 2000, y las Guías éticas internacionales para investigación biomédica que involucra a seres humanos del Consejo de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas, aprobadas en 1982 y enmendadas en 1993 y 2002.
[5] Ya Chiovenda en su obra incluía la recusación entre las “garantías” que rodean a este medio de prueba. Cfr., CHIOVENDA, J., Principios de Derecho procesal civil, Tomo II, traducción de la tercera edición italiana, prólogo y notas de CASAIS Y SANTALO, J., Editorial Reus S.A., Madrid, 1925, p. 323. Ver, además, KLETT, S.; BALUGA, C.; ÁLVAREZ, F.; CASTILLO, J.; “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1/2000, FCU, Montevideo, p. 86; VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; CARDINAL, F.; SIMÓN, L.  M.; PEREIRA, S., Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 297-310.
[6] En el Derecho comparado la cuestión se presenta de forma muy similar. Por ejemplo, en España, Montero Aroca analiza la abstención y recusación de los peritos haciendo referencia a la imparcialidad de los mismos, en el sentido de que “…su dictamen ha de estar determinado sólo por el cumplimiento correcto de la función…”. Cfr., MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, quinta edición, Thomson Civitas, Pamplona, 2007, p. 362; MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J.L., MONTÓN REDONDO, A., BARONA VILAR, S., Derecho jurisdiccional, Tomo II, “Proceso Civil”, decimosexta edición, tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 312-314.
[7] DE MARÍA, P., Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo II, Editor Claudio García, Montevideo, 1920, pp. 172-173.
[8] Las referencias al régimen del CPC siguen siendo útiles para el proceso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos que se tramita ante el TCA. Se puede plantear la interrogante de si habiéndose suprimido el incidente de tachas igualmente no subsiste la referencia a las causales por remisión del art. 417 del CPC, o si en cambio, se debe estar a las circunstancias que corroboren o disminuyan la fuerza de sus dictámenes periciales (en función de la aplicación, en lo pertinente, del art. 23 de la citada ley 13.355). Véase TARIGO, E.E.: “Prueba pericial”, en AA.VV.: Curso de Derecho Procesal, Tomo II, segunda edición actualizada, FCU, Montevideo, 1987, pp. 227-229; SOBA BRACESCO, I. M., “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Paysandú-2013), Mastergraf, Montevideo, 2013, pp. 103-118.
[9] Esto es particularmente relevante, y así se ha entendido por algunos magistrados. Por ejemplo, Castro –en argumentación desarrollada en su discordia al fallo- ha señalado que: “… ‘existe una conexión directa entre imparcialidad y verdad’ de modo que la imparcialidad no es sólo una exigencia ética sino también una condición epistemológica para buscar la verdad con la mayor objetividad (Taruffo, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Madrid, 2010, p. 138)...”. Cfr., TAC 1, sent. n° 34/2012, de 21/03/2012. Se trata de una muy interesante sentencia en donde también se incluyen referencias a los temas del control y la valoración del peritaje (CGP, arts. 183 y 184).
[10] Como fue dicho, se incorpora –mediante la ley 19.090- una remisión al art. 142 del Código (que también se modifica), y que refiere a la producción de la prueba (no corresponde pronunciarnos aquí sobre el controvertido alcance de dicha remisión). No se prevé en esa disposición ninguna consecuencia puntual para el incumplimiento específico de estos deberes. El Código no incluía una referencia general a la máxima colaboración para la realización de los actos procesales, de parte de todos los sujetos del proceso (existían referencias puntuales en sus arts. 189 y 191). Sin embargo algunos ya entendían, por esas y otras disposiciones, que existía un principio de lealtad, probidad y buena fe en materia de prueba. Ver, entre otros, KLETT, S.; BALUGA, C.; ÁLVAREZ, F.; CASTILLO, J.; “Principios de la prueba en el sistema procesal civil”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1/2000, FCU, Montevideo, pp. 95-ss. Como referencia al análisis de los arts. 5 y 142 del CGP, en la redacción dada por el art. 1 de la ley 19.090, ver los completos aportes y diferentes puntos de vista en: VALENTIN, G., La reforma del Código General del Proceso, FCU, Montevideo, 2014, pp. 11-15, 107-109 y KLETT, S., Proceso ordinario en el Código General del Proceso, Tomos I y II, FCU, Montevideo, 2014, pp. 39-41 y pp. 150-158 (respectivamente). Respecto de la colaboración en la realización de pericias, ver además: PEREIRA CAMPOS, S., “El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4/2000, FCU, Montevideo, pp. 513-514.
[11] Devis Echandía vincula el derecho del perito a la libertad en el desarrollo de su investigación –naturalmente, dentro de los límites de las instrucciones impartidas en el proceso-, con el derecho del perito a exigir que se le suministren los medios indispensables para la realización de la misma. Cfr., DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, quinta edición, Víctor P. de Zavalía-Editor, Buenos Aires, 1981, p. 376. Sería extraño al tema de la imparcialidad y a nuestros objetivos particulares el pronunciarnos más en detalle respecto del alcance de ese derecho a exigir los medios indispensables para la efectivización de la investigación o sobre la posible conducta procesal de las partes ante los requerimientos de los peritos a la luz de lo dispuesto en los ya citados arts. 5 y 142 del CGP. No obstante, y como se puede tratar de un tema interesante a los efectos prácticos, remitimos además a: BARBOSA MOREIRA, J.C., “La negativa de la parte a someterse a la pericia médica”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1/2003, FCU, Montevideo, pp. 13-17. Respecto de las prueba vinculadas a la investigación de paternidad y maternidad, el CNA dispone en su art. 204 lo siguiente: “(Admisión de pruebas).- En esta clase de juicios serán admisibles todas las clases de prueba. La no colaboración para su diligenciamiento sin causa justificada, será tenida como una presunción simple en su contra. La excepción de mala conducta no tiene eficacia perentoria. Deberá oírse preceptivamente al Ministerio Público.”.

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Ignacio M. Soba Bracesco
Profesor de Derecho procesal en carreras de pregrado y posgrado en distintas Universidades de Uruguay e Iberoamérica. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Autor, coautor y colaborador en diversos artículos, ponencias y libros de su especialidad, tanto en el Uruguay como en el extranjero. Expositor, ponente y relator en Jornadas y Congresos. Coautor de la sección de legislación procesal en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal (2007 a la fecha). Integrante de la Comisión Revisora del Código Modelo de Procesos Administrativos para Iberoamérica. Miembro de la International Association of Procedural Law. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente honorario del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio y Director de su Anuario. Co-Coordinador Académico en Probaticius. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro Fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Integrante del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Socio del Colegio de Abogados del Uruguay.