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Jurisprudencia

Base de Jurisprudencia Pública Nacional: consulta de texto completo a la jurisprudencia uruguaya que emana del Poder Judicial.








Fallos de interés del Tribunal de lo Contencioso Administrativo: consulta de texto completo a algunos pronunciamiento de interés del citado Tribunal.











Jurisprudencia tributaria - Facultad de Derecho, Universidad de la República: incluye sentencias referidas a temas procesales, como por ejemplo, proceso cautelar, proceso ejecutivo tributario, etc.








SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMA: VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. CRITERIOS DAUBERT.
SENTENCIA N° 1097/2019, de 25/04/2019, 

MARTÍNEZ, CHEDIAK, MINVIELLE -r-, TURELL, TOSI

La Suprema Corte de Justicia, a través de la sentencia n° 1.097/2019, de 25 de abril de 2019, ha marcado un antes y un después en la fundamentación de sus decisiones en materia de valoración de la prueba pericial al hacer referencia, por vez primera, a los criterios Daubert.

Aunque se podría considerar que se trata de una mención tangencial a los mencionados criterios, resulta muy significativa dicha alusión, ya que no tenía noticia -hasta este pronunciamiento (al menos, ello es lo que surge de la consulta a la Base de Jurisprudencia Nacional)- de que las pautas extraídas del caso Daubert fueran utilizadas o relevadas de algún modo por la jurisprudencia uruguaya.

La sentencia incluye también citas a las valiosas obras de Nieva Fenoll y de Gascón Abellán, así como a algunos artículos del libro dirigido por Picó i Junoy y coordinado por De Miranda Vázquez, destacándose, entre otras cuestiones, la importancia de reflejar en la motivación de la sentencia la valoración de la prueba pericial.

A continuación, remito a lo señalado en el Considerando II.II), en el que se establece que:

"...En lo inicial, debe consignarse que el juez carece, en principio, de conocimientos técnicos especializados sobre áreas del saber que le son normalmente ajenas, razón por la cual es ciertamente difícil que el decisor se aparte de un informe pericial en base a razones científicas.

En este sentido, podrá ser ciertamente útil –por más que formen parte de actos de alegación- la información que puedan aportar expertos técnicos que ilustran a las partes, porque pueden poner en evidencias mediante desarrollo argumental convincente errores en los procedimientos aplicados y fiabilidad de los resultados de un peritaje.

Sin perjuicio de ello, igualmente los órganos jurisdiccionales no pueden escudarse, sin más, en la ajenidad del conocimiento científico para validar acríticamente un dictamen pericial ni es admisible que, como mero acto de autoridad, los jueces se aparten inconsultamente de dictámenes periciales sin dar las razones que conllevan tal apartamiento.

La dogmática, en general, teniendo presente las falencias connaturales de los jueces en el conocimiento de las ciencias forenses, igualmente ha contribuido a deslindar –para justificar adecuadamente los fallos- criterios orientadores para la valoración de la prueba pericial.

En particular, se ha dicho que el juez para seleccionar el mejor dictamen, lo único que puede hacer, descartada la cuestión científica, es examinar la profesionalidad del perito, así como la coherencia interna, razonabilidad y seguimiento de parámetros científicos de calidad en el dictamen, motivando debidamente esos extremos (Cf. NIEVA FENOLL, Jordi: “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 301; ver art. 184 del C.G.P.).

La jurisprudencia, en el derecho comparado, en el afamado caso “Daubert. V. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc.” ha fijado estándares de admisibilidad de las teorías o técnicas usadas. La sentencia DAUBERT supone un llamamiento a los jueces para que miren más críticamente las pruebas científicas antes de atribuir valor probatorio a sus resultados (GASCÓN ABELLÁN, Marina: “Valoración de las pruebas científicas” en AA.VV.: “Argumentación Jurídica”, Marina GASCÓN ABELLÁN (Coord.), Tirant lo blanch, Valencia, 2014, pág. 419; a nivel nacional véase SOBA BRACESCO, Ignacio M.: “Relación de causalidad y prueba pericial”, LA LEY Uruguay, Montevideo, 2016, págs. 250/256).

Dicho esto, de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso en concreto a estudio, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno consideró más solvente el dictamen pericial del Cr. YY (dictamen que también huelga señalar fue impugnado por la demandada) y descartó, sin más, el dictamen pericial del Cr. XX.

Sin embargo, a juicio de la mayoría conformada por los Sres. Ministros, Dres. Eduardo TURELL, Luis TOSI y la suscrita redactora [Dra. Bernadette Minvielle], la Sala soslayó datos cruciales que determinan que la valoración probatoria no cuente, mínimamente, con razones que apoyen la actividad intelectiva del órgano decisor.
(...)

Cierto es que el juez no viene obligado a someterse al dictamen pericial, pero no puede sustituir el criterio técnico del perito por el subjetivo del juez, debiendo éste explicitar los motivos por los que se aparta de la conclusión del perito (Cf. LLUCH, Xavier Abel: “Criterios orientadores de la valoración de la prueba pericial” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, Joan PICÓ I JUNOY -Director- y Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ –Coordinador-, Bosch Editor, Barcelona, 2017, págs. 243/244).

La justificación de la decisión, en el caso de la prueba pericial, consistirá en las razones por las que el juez asume –en todo o en parte- las conclusiones del dictamen pericial o, en su caso, por las que se aparta del mismo, en cuyo íter discursivo deberá atenderse a los criterios orientadores (Cf. LLUCH, Xavier Abel: “Criterios orientadores de la valoración de la prueba pericial”, cit., pág. 215).

Y, como han señalado VESCOVI y colaboradores, el apartamiento de las conclusiones del experto por parte del juzgador en cuanto a su fundamento puede derivar de errores en la práctica del experimento –cuando éste es necesario-, como en fallas del razonamiento del perito, que conduzcan a soluciones reñidas con la lógica o el modo normal de acontecer (VESCOVI, Enrique y colaboradores: “Código General del Proceso”, Tomo 5, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, págs. 358/359).

El juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial. O si dictaminan varios peritos aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos. A ese fin el Juez se sirve del somero y escueto principio de valoración de la prueba conforme con las reglas de la sana crítica que determina que el Juez debe siempre poder valorar cualquier clase de prueba conforme este criterio que excluye la arbitrariedad e incluye la motivación y la argumentación racional (Cf. GONZÁLEZ, Manuel Richard: “Problemas de la prueba pericial en el proceso penal” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, Joan PICÓ I JUNOY -Director- y Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ –Coordinador-, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pág. 272).

En estos obrados, ninguna razón, en concreto, ha sido explicitada por la Sala.

A diferencia de ello, el Tribunal dio por sentado lo que, en realidad, tiene que afirmar y justificar...".


TRIBUNAL DE APELACIONES PENAL DE 3° TURNO
TEMA: PROCESO ABREVIADO, ROL DEL JUEZ.
SENTENCIA N° 175/2018, de 20/09/2018, 
BORGES -r.-, OLIVERA, SALAZAR.   

VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. Desacato”, Ficha IUE …./2017, venida a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, en mérito alrecurso de apelación oportunamente interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia definitiva Nº 21/2017 del 23 de diciembre de 2017 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 4º Turno, Dr. Diego González, y;
RESULTANDO:
I) Se acepta y da por reproducida los hechos de autos y demás aspectos formales.
II) Por el fallo en cuestión se absolvió al Sr. AA por el delito de Desacato agravado, disponiendo su libertad definitiva.
En lo sustancial se sostiene que la orden verbal del Magistrado de familia no es un mandato legítimo, ya que se dictó sin forma de proceso, sin respeto a las garantías del mismo, que consistirían en la celebración de una audiencia en la que AA, asistido, pudiera ser oído.
III) Contra la referida decisión interpuso el Ministerio Público el recurso de apelación (fs. 14 y ss.) y al expresar agravios básicamente adujo que:
1- En el caso de autos se cumplieron todos los requisitos legales para la admisibilidad del proceso abreviado por lo que no correspondía el dictado de una sentencia absolutoria, y
2- El delito de desacato se configuró con la desobediencia abierta a través del medio menoscabo, pues la acción de AA fue la de disminuir, con conciencia y voluntad, la autoridad judicial, su orden notificada, deteriorándola, desacreditando la autoridad que emana de ella al reducirla a la nada misma.
En mérito a ello solicita que se revoque la sentencia dictada “y en su lugar se haga lugar al acuerdo celebrado y se condene al Sr. AA en los términos explicitados en la demanda acusatoria, como autor penalmente responsable de un delito de DESACATO AGRAVADO, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN bajo el régimen de libertad vigilada (teniendo presente las condiciones de la misma desarrolladas de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 19.446)” (fs. 14-18 v.).
La Defensa no evacúa el traslado conferido.
El Juez franquea el recurso con efecto suspensivo (fs. 22).
CONSIDERANDO:
I) Que la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar condenará al Sr. AA en los términos del acuerdo.
II) En lo que dice relación al primer agravio que debe tenerse presente que el nuevo ordenamiento procesal penal prevé que para que proceda acudir al proceso abreviado deben cumplirse una serie de requisitos formales.
Así, no cualquier causa puede ser tramitada en este especial proceso sino aquellas “para el juzgamiento de hechos cuya tipificación por el Ministerio Público dé lugar a la aplicación de una pena mínima no superior a seis años de penitenciaría o de una de otra naturaleza, cualquiera fuera su entidad” (inc. 1o . Art. 272).
Además, que el imputado “en conocimiento de los hechos que se le atribuyen y de los antecedentes de la investigación, los acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este proceso” (inc. 2^o . Art. 272).
Y hay un requisito temporal en cuanto las partes pueden acordar la aplicación de tal proceso “desde la formalización y hasta el vencimiento del plazo para deducir acusación o solicitar sobreseimiento” (art. 273.1).
En la audiencia respectiva el Juez deberá verificar el cumplimiento de tales requisitos formales y “si entendiera que el acuerdo no cumple los requisitos legales, declarará su inadmisibilidad” (art. 273.3).
O sea que hay un primer control preceptivo de admisibilidad formal del acuerdo -” el juez, en audiencia verificará...” ( art. 273.3, énfasis agregado).
Pasado ese primer análisis lógicamente el Juez debe entrar a considerar el aspecto sustancial de la cuestión, esto es, por ejemplo si los hechos relatados en el acuerdo celebrado se adecúan o no a la figura penal por la que se acordó la condena, o si se han cumplido requisitos de procedibilidad exigidos por la ley para determinadas figuras delictivas, etc.
Este segundo abordaje evade lógicamente las cuestiones formales, ya controladas en el primero, y puede llevar a que –a pesar del acuerdo arribado por las partes- no se acoja tal pretensión y se absuelva al imputado.
Véase que el propio art. 273.4 habilita tal solución en cuanto consigna que la sentencia en este juicio abreviado no necesariamente debe ser de condena, al decir “... el juez dictará sentencia, la que en caso de ser condenatoria...” (énfasis agregado).
Esto es, el Juez no puede exigir en el proceso abreviado que obre “...plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado”, por expreso mandato del art. 142.3 pero ello no lo obliga a concluir inexorablemente con la condena del imputado.
El Juez debe analizar los hechos relatados en el acuerdo y concluir en base a ellos si condena o no.
El Juez debe realizar dos controles independientes y sucesivos, uno primero que apunta al análisis de la admisibilidad formal del acuerdo y en caso de ser positivo el primero, uno posterior que se detiene en lo sustancial.
En la especie, la Fiscal no toma en cuenta lo anterior al afirmar que “no hubo entonces incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos que ameritaran el dictado de la sentencia absolutoria” (fs. 18), ya que como se dijo el incumplimiento de tales requisitos conduciría a declarar inadmisible el acuerdo no a la absolución.
A la absolución el Juez llega, en forma totalmente legítima y amparado por la normativa vigente expuesta precedentemente, por entender que la plataforma fáctica expuesta en el acuerdo no se adecúa típicamente a la figura incriminada.
Por ello es que el primer agravio de la Fiscalía no es de recibo.
En cuanto al segundo agravio referido al fondo de la cuestión, la conducta de AA se adecúa típicamente a la figura delictiva prevista en el artículo 173 CP tal como lo propugna la Fiscalía y se allana la Defensa.
En efecto, la resolución adoptada telefónicamente por la Sede de Familia de retiro del hogar de AA no puede ser calificada como “ilegítima” por no haberse adoptado en audiencia, por cuanto se enmarca claramente entre las acciones que debe adoptar el Juez a la luz de las disposiciones de la Ley 17.514; es más, el artículo 13 de la precitada norma establece que “…el Juez deberá de inmediato decretar las medidas cautelares que correspondan en forma fundada”, agregando expresamente que la misma “se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte” tal como lo dispone el art. 315.1 CGP al que se remite expresamente dicho artículo 13 de la Ley 17.514. Tal celeridad en la respuesta se impone dada la gravedad de la situación planteada que amerita la adopción de medidas cautelares de protección en forma inmediata.
Es más, la Suprema Corte de Justicia por Acordada No. 7755 de 26 de Noviembre de 2013 establece que “la adopción de medidas de protección en forma telefónica no exime de la convocatoria a audiencia a los efectos de resolver sobre el mantenimiento o continuidad de las medidas y recabar la prueba correspondiere...”. O sea que a través de esta Acordada se reconoce la legal posibilidad de adoptar medidas de protección en forma telefónica, como no podía ser de otra forma.
Debe tenerse presente además que la decisión fue adoptada el 20 de Diciembre de 2017 y al día siguiente ya la estaba incumpliendo AA sin que existiera un plazo mínimo razonable para que se pudiera convocar a una audiencia con presencia de todas las partes.
No es un detalle menor que la referida decisión de retiro del hogar fue notificada personalmente a AA, e incluso la propia Fiscalía presentó como evidencia “la constancia de notificación del retiro del hogar dispuesto por la Sede de tercer Turno de fecha 20 de Diciembre firmada por el detenido” (Pista 6).
Del desarrollo mismo de la audiencia surge plenamente probado que AA era consciente de tal medida cautelar y que él la desobedeció, véase –escúchese, mejor- que el propio imputado expresa que está detenido por “desobediencia a la Jueza porque tenía restricción de hogar” (pista 3), incluso cuando se le da palabra al Ministerio Público para que se pronuncie sobre el control de la acusación, AA interrumpe –lo que amerita que el Juez lo observe- manifestando que él “tenía una prohibición de acercarse” (pista 3).
O sea que AA era consciente de que tenía una orden judicial de retiro del hogar y conscientemente al día siguiente de tal resolución, la desobedeció concurriendo a dicho lugar. A tal punto llega el conocimiento de la resolución y la admisión de su desobediencia que cuando la Fiscalía relata los hechos por los cuales solicita la formalización (pista 6), la Defensa no formula observaciones e incluso AA dice que comprendió lo que ha dicho el Ministerio Público (pista 7), llegando a un proceso abreviado en que AA se declara culpable (pista 14) y la Defensa no formula observaciones a dicha acusación (pista 13).
Este Tribunal ya ha dicho que “el término de “abierta” que luce en el artículo 173 del CP debe considerarse como sinónimo de “ostensible” o “proclamada”, lo que implica que existe una oposición activa al cumplimiento del mandato judicial, tal como indiscutiblemente aconteció en el presente (…) lo que indiscutiblemente importa disminuir o amenguar la autoridad (fuerza coercitiva de la prohibición judicial). Por otra
parte, en cuanto el elemento psíquico, a contrario de lo que postula la Defensa, basta el dolo genérico, esto es, la voluntad de cometer los hechos acriminados, conociendo sus presupuestos y la calidad del paciente…” (Sentencia 51 de 2012 publicada en la Revista de Derecho penal No. 22, caso 163, pág. 271).
En el caso de autos, surge claramente probado por los hechos y los propios dichos de AA que a éste le resultó indiferente la orden judicial y conscientemente actuó en contra de dicha prohibición, menoscabando así la autoridad de quien la dictó.
AA es primario y confesó el delito.
Por los expresados fundamentos este Tribunal FALLA:
Revócase la sentencia de primera instancia y en su lugar: condénese a AA como autor penalmente responsable de un delito de Desacato agravado (art. 172 inc. 2 C.P) a la pena de tres meses de prisión bajo el régimen de libertad vigilada.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen, cometiéndose las comunicaciones y demás.



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMA: HABEAS DATA IMPROPIO. ADMISIBILIDAD CASACIÓN.
SENTENCIA N° 802/2018
CHEDIAK, MINVIELLE (r.), TURELL, MARTÍNEZ, HOUNIE.

Se facilita link al sitio web oficial del Poder Judicial, en el cual se encuentra publicada la sentencia nº 802/2018, de 04/06/2018 (Minvielle -r.-, Chediak, Hounie, Martínez, Turell). La sentencia refiere a la temática del acceso a la información pública (o habeas data impropio), regulado en nuestro país por Ley Nº 18.381, de 17/10/2008. En el citado pronunciamiento se encuentran consideraciones de la Corte acerca de la admisibilidad del recurso de casación.


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMA: CONSTITUCIONALIDAD NUEVO CÓDIGO DEL PROCESO PENAL.
SENTENCIA N° 667/2018
CHEDIAK, MINVIELLE, TURELL, MARTÍNEZ, HOUNIE.

En el siguiente link se puede acceder a sentencia n° 667/2018, de 28 de mayo de 2018, en la cual la Suprema Corte de Justicia rechaza inconstitucionalidad de diversos artículos del nuevo Código del Proceso Penal.


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMAS: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (CREACIÓN COMO SERVICIO DESCENTRALIZADO), CONSTITUCIONALIDAD LEY N° 19.334, INDEPENDENCIA TÉCNICA DE FISCALES.
SENTENCIA N° 155/2016
MARTÍNEZ, CHEDIAK -r-, HOUNIE, LARRIEUX, PÉREZ MANRIQUE

Montevideo, treinta de mayo de dos mil dieciséis
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “TESTIMONIO DE AUTOS: 102-342/2015. AA - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 4 DE LA LEY NRO. 19.334”, IUE: 102-362/2015.
RESULTANDO:
I) En el proceso que se sustancia ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 6o. Turno, luego de que la Fiscalía actuante solicitó el procesamiento de los indagados BB, CC, DD, EE, FF y GG por entender que surgían elementos de convicción suficientes de que habían cometido el delito de atentado agravado (fs. 419), los abogados defensores de la indagada AA opusieron la excepción de inconstitucionalidad contra el art. 4 de la Ley 19.334, Ley mediante la cual se creó la Fiscalía General de la Nación como servicio descentralizado, en sustitución de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación.
La legitimación de la indagada excepcionante se fundó en el hecho de que se encuentra sujeta a una investigación criminal en la cual el Ministerio Público cumple un rol preponderante, por lo que la forma en que éste se organice institucionalmente y en que actúe conforme al nuevo marco legal incide personal y directamente en sus intereses.
Según los impugnantes, el art. 4 de la Ley 19.334 viola el art. 197 de la Constitución.
En la referida norma legal, bajo el nomen iuris “Observaciones del Poder Ejecutivo”, se interpreta el art. 197 de la Carta respecto del servicio descentralizado Fiscalía General de la Nación en el sentido de que las atribuciones asignadas por dicha disposición al Poder Ejecutivo refieren, únicamente, al funcionamiento administrativo de aquél, no comprendiendo la competencia ni el ejercicio del Ministerio Público y Fiscal en sus distintos niveles.
En realidad, el legislador, de manera eufemística, habla de interpretación para hacerle decir al constituyente lo que éste no dijo.
Estrictamente, el constituyente no estableció ningún tipo de excepción o limitación en cuanto al control a ejercer por el Poder Ejecutivo sobre los servicios descentralizados. Por eso, le concedió la facultad de realizar observaciones o de suspender los actos en cuestión.
Por otra parte, la forma de servicio descentralizado que se le ha asignado al Ministerio Público colide frontalmente con el principio de independencia técnica de los fiscales que el constituyente plasmó a través del art. 168 nal. 13) de la Carta. Si se habla de un Fiscal General, eso quiere decir, implícitamente, que hay fiscales delegados. En consecuencia, la delegación implica la posibilidad de que el Fiscal General les imparta directivas a sus fiscales delegados (fs. 420-425).
II) Recibidos los autos en la Corporación el 6 de octubre de 2015 (fs. 463), ésta, por auto No. 1.689 del 14 de octubre de 2015, les otorgó traslado a la Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 5o. Turno y vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 464).
III) La Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 5o. Turno evacuó el traslado que se le confirió, abogando por el rechazo de la excepción de inconstitucionalidad (fs. 469-470).
IV) El Sr. Fiscal de Corte evacuó la vista que se le otorgó, expresando que, en su opinión, correspondería desestimar la excepción de inconstitucionalidad opuesta (fs. 474-482 vto.).
V) Por decreto No. 2.020 del 30 de noviembre de 2015, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia (fs. 485), al término del cual se acordó el presente pronunciamiento en forma legal y oportuna.
CONSIDERANDO:
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará la excepción de inconstitucionalidad opuesta, por los fundamentos que expresará a continuación.
II) El art. 4 de la Ley 19.334 dispone:
“(Observaciones del Poder Ejecutivo). Interprétase el artículo 197 de la Constitución de la República respecto del servicio descentralizado Fiscalía General de la Nación, en el sentido de que las atribuciones asignadas por dicha disposición al Poder Ejecutivo refieren únicamente al funcionamiento administrativo de aquel, no comprendiendo la competencia ni el ejercicio del Ministerio Público y Fiscal en sus distintos niveles”.
III) Con respecto a que el art. 4 de la Ley 19.334 viola el art. 197 de la Constitución, los integrantes de la Corporación no concuerdan con la excepcionante, y arriban a tal conclusión en virtud de fundamentos diversos.
III.1) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Larrieux y Pérez Manrique, la excepcionante carece de un interés directo y personal, en la medida en que si bien la norma impugnada crea un servicio descentralizado, excluye expresamente del control del Poder Ejecutivo a la competencia y al ejercicio del Ministerio Público y Fiscal en sus distintos niveles.
El Poder Legislativo ha actuado en el marco del ejercicio de sus competencias al crear un servicio descentralizado y determinar el grado de autonomía de éste en el plano de lo administrativo, con exclusión de los aspectos referidos a la autonomía técnica de cada fiscal en el ejercicio de sus funciones.
Conforme al criterio de los Sres. Ministros mencionados, el legislador ha actuado dentro del límite de sus facultades.
El principio constitucional es que la Ley determina el grado de autonomía en la administración descentralizada (arts. 185 inc. 1 y 186 de la Carta).
En síntesis, puesto que la norma legal atacada no le produce ningún perjuicio a la excepcionante (ya que el legislador hizo la salvedad y excluyó, a título expreso, del control del Poder Ejecutivo a los actos del Ministerio Público y Fiscal en el ejercicio de su competencia), corresponde el rechazo de la excepción de inconstitucionalidad.
No existe la denunciada infracción al art. 197 de la Constitución.
Como señaló con acierto el Sr. Fiscal de Corte a fs. 476 vto.: “En la especie, el solicitante no se encuentra dentro del supuesto establecido por la disposición legal que resiste, ya que como lo sostiene su propia defensa al fundar la admisibilidad del recurso, la norma atacada se aplica a los fiscales (...)”.
Y no obstante ser cierto que nos encontramos en el ámbito de un proceso donde el fiscal actúa como parte, la norma que regula la misión de los fiscales y su actuación no se aplica a la excepcionante y, por lo tanto, no puede afectar sus derechos.
Por ello, se puede concluir, al igual que lo hizo el Sr. Fiscal de Corte, que: “Por tanto, su patrocinada es un tercero, al que no le alcanzan las disposiciones de la norma impugnada, y desde ese lugar, no puede deslegitimar a quien le reclama en el proceso, en virtud del artículo que regula los cometidos y competencias del servicio descentralizado”.
III.2) Según el criterio del Sr. Ministro Dr. Chediak, el art. 197 de la Carta no resulta conculcado, ni porque se le haya dado estatuto de servicio descentralizado a la Fiscalía General de la Nación ni porque la Ley haya previsto que las atribuciones asignadas por dicha disposición al Poder Ejecutivo refieren únicamente al funcionamiento administrativo de aquel, no comprendiendo la competencia ni el ejercicio del Ministerio Público y Fiscal en sus distintos niveles.
Aun cuando es verdad que el art. 197 de la Constitución no prevé ninguna excepción a la potestad del Poder Ejecutivo de formularles observaciones a los Directorios o Directores Generales de los servicios descentralizados por razones de legalidad o de conveniencia, no es menos cierto que el art. 185 de la Carta dispone que los servicios descentralizados tendrán el grado de descentralización que fijen la Constitución y las Leyes respectivas.
Es más, la circunstancia de que la norma legal controvertida establezca que las atribuciones asignadas por dicha disposición al Poder Ejecutivo refieren únicamente al funcionamiento administrativo de aquel -no comprendiendo la competencia ni el ejercicio del Ministerio Público y Fiscal en sus distintos niveles- no hace más que salvaguardar la independencia técnica de la actuación en el ámbito jurisdiccional con respecto al Poder Ejecutivo, por lo que no resulta claro cuál sería el interés directo de la excepcionante para reclamar la declaración de inconstitucionalidad en estudio.
Asimismo, cabe entender que si el criterio histórico y tradicional que ha mantenido el Poder Ejecutivo, incluso en la anterior ubicación institucional del Ministerio Público, ha sido el de no intentar modificar, por vía administrativa, el ejercicio de las potestades de los fiscales en el ámbito de los procesos jurisdiccionales, menos lo hará ahora, cuando existe una norma legal que, expresamente, descarta una posible injerencia en tales asuntos.
III.3) En opinión del Sr. Ministro Dr. Hounie, la promotora carece de un interés que presente la nota de “directo” requerida en el art. 258 de la Constitución para habilitar un pronunciamiento sobre la mentada infracción del art. 197 de la Carta.
Para el referido Sr. Ministro, la falta de legitimación es clara, puesto que la norma constitucional que se reputa violada no incide sobre la actuación del Ministerio Público como parte en el proceso penal, supuesto de hecho en el que se fundó la defensa. En tal sentido, cabe tener presente que, para fundar la legitimación, se afirmó lo siguiente en la demanda: “Nuestra defendida se encuentra sometida a una investigación judicial donde el Fiscal Letrado Nacional en lo Penal es parte y tiene una gravitación preponderante en el proceso y en la resolución de la litis (...)” (fs. 420). Pues bien, la norma que se considera violada no incide sobre la actuación de los Fiscales Letrados, únicos integrantes del Ministerio Público (hoy Fiscalía General de la Nación) que tienen la calidad de parte en el proceso penal.
La norma constitucional impugnada incide, únicamente, sobre la actuación del Director General del Ministerio Público (el Sr. Fiscal de Corte, cf. art. 2 inciso segundo de la Ley 19.334). En efecto, lo dispuesto en el art. 197 de la Constitución establece que las potestades de injerencia del Poder Ejecutivo únicamente alcanzan a lo actuado por “la gestión o los actos de los Directorios o Directores Generales” de los servicios descentralizados y entes autónomos, lo que claramente no comprende la actuación de los Fiscales Letrados que actúan como parte en las causas penales.
Por consiguiente, la excepcionante carece de interés directo para impugnar lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 19.334, disposición que no afecta su situación jurídica en modo alguno.
III.4) A juicio de la Sra. Ministra Dra. Martínez, todas las alegaciones de la parte excepcionante resultan demostrativas de la ausencia de interés directo afectado por la disposición impugnada.
En realidad, la inconstitucionalidad denunciada no radica en la contradicción existente entre el art. 4 de la Ley 19.334 y la norma constitucional.
El agravio de la parte estriba en la aplicación de la regulación constitucional contenida en los arts. 197 y 198 a la Fiscalía General de la Nación en su actuación ante la jurisdicción (su actuación en ejercicio del Ministerio Público y Fiscal).
Y es precisamente la norma impugnada la que viene a subsanar dicho perjuicio.
IV) En cuanto a la transgresión de la independencia de los fiscales que surge del art. 168 nal. 13) de la Constitución, los Sres. Ministros que componen la Suprema Corte de Justicia entienden que la argumentación de la excepcionante no resulta de recibo, y también llegan a esa conclusión por distintos fundamentos.
IV.1) Los Sres. Ministros Dres. Larrieux y Pérez Manrique ponen de relieve que dicha norma constitucional establece la forma de designación del Fiscal de Corte y “los demás Fiscales Letrados de la República”, por lo que no advierten de qué forma la disposición legal impugnada puede colidir con la Carta. Ello, por cuanto refiere a la forma de designación de los fiscales y deja a salvo su independencia técnica.
IV.2) El Sr. Ministro Dr. Chediak destaca que no es correcto el razonamiento del excepcionante cuando afirma que, al haber un Fiscal General de la Nación, debe entenderse que existen fiscales delegados.
La mentada delegación de atribuciones o la supuesta afectación de la independencia técnica de los fiscales a causa de las posibles directivas que les podría dar el Sr. Fiscal General de la Nación no surgen del art. 4 de la Ley 19.334.
En todo caso, esta sería una interpretación de la excepcionante, pero no es lo que emerge, nítidamente, del texto de la Ley.
En este punto, corresponde recordar que:
 “‘... En efecto: como se sostuviera en Sentencia No. 24/99, citando fallos anteriores: ‘... la Corte se halla facultada para declarar si una Ley es o no constitucional; su examen debe constreñirse y determinar si la misma colide o no con los textos o principios superiores que emanan de la Constitución; pero no se halla habilitada para controlar la regularidad de una Ley en función de una posible y eventual interpretación de ésta, puesto que lo que es pasible de inconstitucionalidad son las Leyes y no la interpretación de los textos legales. Así lo ha decidido pacíficamente la Corporación; en reiterados pronun-ciamientos ha sostenido que la acción o excepción de inconstitucionalidad sólo procede cuando la Ley impugnada admite una sola, única y clara interpretación y ésta por lo privativa viola las normas de la Carta, por lo que es inadmisible para el supuesto de una determinada interpretación de la Ley’(...)” (sentencia No. 237/2007).
En otros términos, la excepción de inconstitucionalidad no puede prosperar cuando se dirige contra una interpretación particular de la norma impugnada. En este sentido, cabe tener presente que la Corporación ha sostenido, en forma reiterada, que deben desestimarse los planteos de inconstitucionalidad subordinados o condicionados a cierta interpretación de la Ley (cf. sentencia No. 488/2014 de este Alto Cuerpo, entre otras).
IV.3) Por su parte, los Sres. Ministros Dres. Hounie y Martínez entienden que la supuesta infracción del art. 168 nal. 13) de la Constitución de la República es manifiestamente infundada.
Tal norma no establece el alegado principio de independencia técnica de los fiscales, según lo que surge de su tenor literal:
 “Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: (...) 13) Designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados de la República, con venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente en su caso, otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes. La venia no será necesaria para designar al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, ni los Fiscales de Gobierno y de Hacienda”.
Es de una claridad meridiana que el artículo 168 nal. 13) de la Constitución se limita a regular la forma de designación de ciertos integrantes de la hoy llamada Fiscalía General de la Nación, atribuyendo tal competencia al Poder Ejecutivo. No es posible concluir, ni aun bajo el más laxo de los cánones interpretativos, que lo dispuesto en el art. 168 nal. 13) de la Carta consagre el principio alegado en la excepción; es más, tampoco puede sostenerse seriamente que consagre algo distinto de lo que surge de su texto (una simple atribución de competencia).
Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA:
DESESTIMASE LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, CON LAS COSTAS DE PRECEPTO Y SIN ESPECIAL CONDENACION EN COSTOS (ART. 523 DEL C.G.P.).
NOTIFIQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE 6o. TURNO A FIN DE QUE CONTINUE CON EL PROCEDIMIENTO RESPECTO DE LA INDAGADA AA.


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

TEMAS: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTANCIA ÚNICA (DOBLE INSTANCIA). APELACIÓN. PRINCIPIO DE IGUALDAD. COMPETENCIA JUZGADOS DE PAZ.

SENTENCIA N° 553/2016
HOUNIE -r-, MARTÍNEZ, CHEDIAK, LARRIEUX, PÉREZ MANRIQUE.

Montevideo, veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “INSTITUTO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL URUGUAY c/ VEGA, Pablo. Juicio ejecutivo. Excepción de inconstitucionalidad. Artículo 73 inciso segundo, literal “b”, de la Ley No. 15.750”, IUE 345-137/2015.

RESULTANDO:

I) A fs. 99-108., en el curso de un proceso ejecutivo tramitado ante el Juzgado de Paz Departamental de Chuy, en oportunidad en la cual el INAU dedujo recurso de queja por denegación de apelación contra la providencia No. 686/2016 por la que se rechazó la apelación que había interpuesto contra la sentencia definitiva recaída en autos (fs. 82-88, 90-96 y 97), promovió, conjuntamente y por vía de excepción, la declaración de inconstitucionalidad del inciso segundo del literal “b” del artículo 73 de la Ley 15.750, en cuanto veda la segunda instancia en cierto tipo de procesos.

Fundó su legitimación en su calidad de parte en un proceso en el cual la norma cuestionada resulta aplicable.

En sustento de su pretensión, sostuvo en síntesis:

1) La disposición impugnada transgrede el principio de igualdad consagrado en el artículo 8 de la Constitución, por cuanto, al establecer que ciertos asuntos que se tramitan en el interior deban tramitarse en instancia única, realiza una discriminación arbitraria, ya que ese mismo tipo de asuntos, cuando se tramitan ante los tribunales de Montevideo, admite la doble instancia.

2) La disposición impugnada vulnera el principio de interés superior del niño en un asunto cuya materia es indisponible y que compromete el orden público (artículos 7, 10, 41 inciso segundo, 72 y 332 de la Constitución).

Se trata de un proceso en el cual el INAU pretendió la condena al pago de una multa con la cual se sancionó a un sujeto por vender bebidas alcohólicas a menores de edad, materia en la cual ese Instituto tiene facultades de fiscalización y control.

3) En definitiva, solicitó que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 73 inciso segundo, literal “b”, de la Ley 15.750.

II) Por providencia No. 782 del 23 de mayo de 2016, el Juzgado de Paz Departamental de Chuy dispuso la suspensión del proceso y que se elevara el expediente a la Suprema Corte de Justicia (fs. 109).

III) El expediente se recibió en la Corte el 17 de junio de 2016. Por providencia No. 999/2016, la Corporación confirió traslado a Pablo Vega y dio vista al Sr. Fiscal de Corte.

IV) A fs. 121-123, Pablo Vega evacuó el traslado conferido, abogando por el rechazo de la excepción opuesta.

V) El Sr. Fiscal de Corte, por los fundamentos que expuso en el dictamen No. 2370 del 22 de agosto de 2016, también entendió que correspondía rechazarla (fs. 127-127vto.).

VI) Por providencia No. 1322/2016 se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 130).

VII) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia acogerá la excepción de inconstitucionalidad planteada por el INAU, por asistirle razón en cuanto a que la disposición impugnada vulnera el derecho constitucional a recibir igual trato por la Ley.

II) En cuanto a las normas que asignan competencia por razón de cuantía a los Juzgados de Paz Departamentales de la República y su relación con la previsión de la doble instancia.

Corresponde comenzar por relevar el panorama normativo que determina que, para un mismo tipo de pretensiones, se establezcan estructuras procesales distintas en función de si entiende en la causa un juzgado de Montevideo u otro del interior de la República.

La Ley Orgánica de la Judicatura y de los Tribunales, No. 15.750, establece que los Juzgados de Paz Departamentales, tanto los “de la Capital” como los “del Interior”, son competentes para conocer en asuntos “contenciosos, civiles, comerciales y de hacienda” de cierta cuantía (artículos 72 inciso segundo y 73 numeral 1, literal “a”, y numeral 2, literales “b” y “c”), cuantía que fue actualizada por la Acordada 7826.

Más concretamente, los Juzgados de Paz Departamentales de la Capital conocen en tales asuntos hasta $500.000 (quinientos mil pesos uruguayos) y lo hacen siempre en primera instancia (artículo 68 numeral 2o. de la Ley 15.750).

Por su parte, los Juzgados de Paz Departamentales del Interior conocen en asuntos de igual materia también hasta $500.000 pero, a diferencia de lo que se prevé para los Juzgados de igual tipo de Montevideo, no siempre lo hacen en primera instancia, ya que la disposición impugnada establece que aquellos asuntos “contenciosos, civiles, comerciales y de hacienda” de hasta $120.000 (ciento veinte mil pesos uruguayos) se tramitan en “instancia única”, por lo que no admiten apelación.

III) En cuanto al mérito de la impugnación.

Como se adelantó, la Corte entiende que asiste razón al excepcionante cuando afirma que la disposición impugnada infringe el derecho constitucional a recibir igual trato por la Ley (artículo 8 de la Constitución).

Si bien nuestra Constitución admite la restricción del goce del derecho de igualdad (artículo 7), tal restricción debe ajustarse a ciertos requisitos que, ciertamente, no se verifican en el caso.

El hecho de que ante pretensiones de igual naturaleza y cuantía se aplique un régimen procesal diverso, tomando en consideración únicamente si entiende un juzgado de la capital o del interior del país, no tiene actualmente una justificación constitucionalmente admisible.

En tal sentido, véase que el exilio del régimen de la doble instancia de ciertos procesos por el mero hecho de tramitarse ante los Juzgados de Paz Departamentales del interior del país, junto con la correlativa exclusión de tal limitación respecto de idénticos procesos que se tramitan ante los Juzgados de Paz Departamentales de Montevideo, determina una distinción arbitraria entre sujetos que se encuentran en la misma situación jurídica.

El derecho constitucional a recibir igual trato por la Ley reclama que el sujeto que es parte en un proceso de cuantía escasa en el interior del país tenga el mismo derecho a la revisión de la sentencia dictada que quien tramita un proceso de iguales características (materia y cuantía) en Montevideo.

En referencia al principio de igualdad en materia procesal, en argumentación trasladable al caso, este Colegiado expresó: Sin duda alguna, lo dispuesto en el inciso 2o. del artículo 17 de la Ley No. 18.572 infringe muy gravemente el principio de igualdad, por cuanto la norma procesal confiere un trato diferencial a quienes deben ser tratados en una similar categoría: la de partes en el proceso laboral.

Conforme el criterio expresado por el Prof. Torello en discordia estampada en Sentencia de la Corporación de fecha 16/12/1991 (publicada en LJU, caso 12121), el principio que establece el artículo 8 de la Carta se traduce, en materia procesal, en el principio de igualdad de las partes en el proceso, el que es transgredido cuando la norma concede a una parte libertad de apelar sin límite alguno, mientras que a la otra se le impone una obligación económica que en muchos casos puede llegar a ser determinante de su suerte en juicio. Con la adecuación lógica, corresponde tener presente lo expresado por el referido ex miembro de la Corporación, en la discordia aludida: “Y la comparación, por consecuencia, no debe hacerse en la categoría ‘inquilino cuyo desalojo tiene plazo de 15 días’, sino en la categoría ‘parte en un proceso de desalojo con plazo de quince días’; o dicho de otro modo en la categoría ‘sujetos procesales de un determinado juicio’. Desde esa óptica y como los sujetos procesales deben ser tratados igualmente, sin perjuicio de las necesarias diferencias que derivan de su peculiar posición procesal (actor demandado), la disímil solución que consagra el art. 36 del D. L. No. 14.219 colide con el tantas veces citado precepto constitucional que consagra el principio de la igualdad (cf. Gelsi en R.U.D.P., Año 1984, No. 2, p. 275-277), (sentencia No. 137/2010).

Los argumentos referidos se tornan aún más contundentes en el caso de autos en el que la distinción se efectúa entre sujetos que se encuentran en idéntica posición: las partes en un proceso de una cuantía inferior a determinada suma de dinero.

La distinción con base en la mera ubicación geográfica de los juzgados inter-vinientes no parece un criterio razonable para justificar el desigual tratamiento legal.

IV) El contenido de este fallo obsta a imponer especiales condenaciones en gastos causídicos (artículos 523 del C.G.P. y 688 del Código Civil).

V) Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:
Declárase que el artículo 73 numeral segundo, literal “b”, de la Ley 15.750 es in-constitucional y, por ende, inaplicable en el caso de autos.

Comuníquese lo aquí resuelto al Poder Legislativo y devuélvase.


TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE 1° TURNO

TEMA: COMPETENCIA PENAL Y DE SEDES ESPECIALIZADAS EN CRIMEN ORGANIZADO

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 91/2016
REYES OEHNINGER, GATTI SANTANA, TORRES COLLAZO –r.-

VISTOS
para interlocutoria de segunda instancia en autos: ““AA. PIEZA POR NULIDAD” (IUE. 475-124/2015); venidos del Jdo. Ltdo. de 1a. Instancia en lo Penal Especializado de Crimen Organizado de 2ºT, a conocimiento del subsidiario recurso de apelación interpuesto por la Defensa privada a cargo del Dr. Gonzalo Fernández, contra la Res. Nº 1787/2015 de 25.11.2015 dictada por la Dra. Adriana de los Santos Arigoni, con intervención del Sr. Fiscal Ltdo. Nacional Dr. Gilberto Rodríguez Olivar.-

RESULTANDO
I) Por la decisión referida (fs. 48-50) se desestimó la incidencia promovida por la Defensa y se ordenó, en su lugar, proseguir los procedimientos en la forma de estilo.-
II) La Defensa dedujo reposición y apelación (fs. 53-58vto.). Dijo en síntesis: a) incoado el incidente de incompetencia ratione materiae y luego del traslado conferido al Ministerio Público, hubiera correspondido que la Sede dictara resolución, pero resolvió diferir el punto al dictado de la sentencia definitiva. Ante lo resuelto se recurrió mediante reposición por tratarse de un decreto de trámite, el que fue desestimado in límine. La resolución No. 1787/2015 reencausa el proceso y se pronuncia sobre la demanda incidental de incompetencia que desestima, por lo que los agravios se centran en exclusiva en este punto; b) si bien se iniciaron los actuaciones por un eventual delito de lavado de activos y estafa, el primero nunca fue indagado y en el procesamiento sólo se imputó prima facie un delito de estafa continuada; c) la acusación, que fija los límites de la pretensión penal del Estado, reitera el mismo delito. Desde que no refiere a la existencia de un grupo criminal organizado, con lo que el caso exorbita la competencia de esta Sede por lo que debió declinarse competencia; d) descartado el lavado, corresponde examinar la competencia en relación al delito de estafa. No comparte que el Juzgado A-quo tenga competencia en Montevideo y Canelones, ya que ello solo se verifica en caso de que exista un grupo criminal organizado. No tiene competencia en caso de delito de estafa común; e) que se hayan sustanciado procesos por estupefacientes en casos de inexistencia de grupo criminal organizado ante la Sede Especializada, no es argumento válido, en tanto no existe la regla del precedente obligatorio. Pudo no haberse planteado o advertido la incompetencia, pero lo cierto es que es de orden público y por materia es absoluta y puede ser planteada en cualquier momento del proceso. No prima el principio de unidad de investigación y jurisdicción; f) tampoco es admisible el argumento que se maneja en el Considerando Sexto. Si bien podía pensarse que hasta que no se dedujera acusación la cuestión de la competencia podía no ser advertida, deducida aquélla, la incompetencia deviene incuestionable. Es la propia ley adjetiva la que impone la nulidad de las actuaciones (art. 56 C.P.P.); g) tampoco es válido el argumento sostenido en el Considerando siguiente: si se ampara la incompetencia, el Tribunal declinado deberá pronunciarse sobre el mantenimiento del auto de procesamiento y de mantenerlo, sustanciar los actos procesales subsiguientes; h) no ha existido prevención. Jamás se invocó la existencia de un grupo criminal organizado. La prevención en base a medidas probatorias proactivas se verifica siempre que exista grupo criminal organizado por lo que la Sede no pudo prevenir. Por el contrario, lo que surge es que la autoridad policial eligió erróneamente a la Justicia Especializada para imponerla del asunto, sin advertir que se trataba de un delito común. No se verifica la hipótesis de la Ley 18.514 en tanto no existe reiteración de delitos de competencia del fuero común y especializado, donde sí prevalece la competencia de este último.-
III) Al evacuar el traslado de los recursos (fs. 61-62) el MP abogó por la confirmatoria. Expresó: a) si en el devenir del proceso las circunstancias fácticas quedan alteradas, no solo en la calificación inicial, sino en la existencia del grupo criminal invocado, ello no puede alterar la competencia y la prevención operada, por virtud del principio del prevalecimiento en el conocimiento de una determinada causa, de unidad de investigación y de jurisdicción; b) el hecho de no solicitar en la acusación la comisión del reato ejecutado por un grupo criminal no necesariamente determina la nulidad absoluta de lo actuado, en tanto las circunstancias fácticas que vinieron a determinar la competencia y justificar la actuación de estas Sedes; quedó definitivamente sellada al comienzo de las actuaciones presumariales, y allende los fundamentos que trae, razones de jurisdicción, unidad procesal, certeza y seguridad jurídica, consagran esta postura y descartan la propugnada; c) en caso contrario, lo que se lograría sería generar “una suerte de tembladeral jurídico e incerteza judicial que determinaría una insatisfacción aún mayor del ciudadano con la respuesta del sistema de administración de justicia”.-
IV) Por Res. Nº 8133/20016 (fs. 63), la A-quo mantuvo la recurrida, remitiendo a la misma y franqueó la alzada.-

CONSIDERANDO
I) La Sala, por el voto unánime de sus integrantes, habrá de revocar la impugnada por juzgar parcialmente de recibo los agravios de la Defensa.-
II) Antecedentes:
a) De la pieza remitida emerge que se trata de un proceso iniciado ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado de Crimen Organizado de 2 Turno, por la comisión de un eventual delito de “delito de estafa y lavado de activos por grupo organizado” (fs. 54).-
b) Al formular acusación, el M. Público solo atribuyó al apelante la comisión -en calidad de coautor por determinación- de un delito continuado de estafa y solicitó su condena a 20 meses de prisión.-
c) Al contestarla, la Defensa promovió incidente de incompetencia (fs. 2-12).-
Sostuvo que la ley 18.362, al crear la Justicia Penal Especializada, innovó en la competencia penal ratione materiae, al dividir el conocimiento de los asuntos penales, repartiéndolos entre delitos del fuero común de competencia de la Justicia Ordinaria y aquellos cuya competencia corresponde a la Justicia Especializada. Siendo esta última de carácter restrictivo.-
Cuando medie reiteración de delitos que correspondan al fuero especializado y al común, agregó, son competentes los Juzgados Especializados, conforme a lo que establecen los arts. 414 de la Ley 18.362 y el artículo único de la Ley 18.514.-

En este caso -dijo- la investigación reservada se inició para determinar la eventual comisión de un ilícito de estafa y lavado de activos, lo que era correcto en relación a la competencia de la Sede.-
Pero al cabo de la indagatoria, el Ministerio Público, en su requisitoria solo formuló requerimiento por delito de estafa (art. 347 y 58 C.P.), y el Juzgado decretó el procesamiento bajo tal imputación.-
Dicha imputación -provisoria- fue reiterada al formularse la acusación, atribuyendo a su defendido un delito de estafa continuado.-
Siendo así, concluyó, el Juzgado Penal Especializado de Crimen Organizado carece de competencia, la que es restrictiva y privativa, y no admite ampliación por criterios de prevención, pues la imputación rebasa al ámbito de su competencia.-
La incompetencia por materia es absoluta y se puede hacer valer de oficio o por las partes en cualquier momento; en tanto lo actuado por un Juez absolutamente incompetente es nulo, salvo el auto de procesamiento y la excarcelación provisional hasta que el competente se pronuncie a su respecto.-
d) Por decreto No. 658/2015 (fs. 15), previa vista Fiscal (fs. 14-14vto.), el Tribunal dispuso que se pronunciaría sobre el incidente en la sentencia definitiva, y habiéndose interpuesto recurso de reposición (fs. 19-25), no hizo lugar a ella.-
e) A fs. 38-40 la Defensa formuló incidente de nulidad contra la resolución 658/3015 que difirió la resolución del incidente al dictado de la sentencia.-
Sostuvo que lo resuelto se aparta de lo establecido en el art. 296 del C.P.P. y genera la nulidad de lo resuelto; y que como no le es posible plantear dicho recurso, solo admisible contra las sentencias definitivas, la única vía procesal que le queda es la de promover este incidente, conforme a los arts. 103 C.P.P., en remisión del art. 104 C.P.P.-
En definitiva pidió se declaren nulos los decretos Nos. 658/2015 (fs. 15) y 739/2015 (fs. 26), llamando para resolución respecto del incidente de incompetencia.-
f) Se confirió traslado al Ministerio Público (Decreto No. 966/2015, fs. 41) que lo evacuó a fs. 42 sin pronunciarse respecto de lo planteado, y una vez formada la pieza (Decreto No. 1232/2015, fs. 43-44), se llamaron los autos para resolución, dictándose la recurrida (fs. 48-50), que no hizo lugar al incidente de incompetencia y tampoco admitió la nulidad reclamada.-
III) La cuestión a decidir pasa, primeramente, por definir cuál es el parquet competencial que corresponde a los Juzgados Penales Especializados.-
Así, cabe recordar que de acuerdo con el art. 414 de la Ley N° 18.362 de 6.10.2008, estas Sedes tienen competencia:
A) En todo el territorio nacional:
1) Para los delitos de Lavado de activos (arts. 54 a 57 del decreto ley 14.294, incorporados por el art. 5 de la ley 17.016 y sus modificativas);
2) de financiación al terrorismo (arts. 14 a 16 de la ley 17.835);
3) Delitos tributarios previstos en el Código Tributario y en el decreto ley 15.294;
4) quiebra fraudulenta;
5) insolvencia fraudulenta;
6) insolvencia societaria fraudulenta;
7) tráfico de armas;
8) investigaciones iniciadas como consecuencia de inmovilización de activos sospechosos de lavado de activos realizados por la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay y en las iniciadas como consecuencia de la incautación de fondos no declarados en el tránsito transfronterizo de dinero (arts. 6 y 19 de la ley 17.835);
9) delitos previstos en la ley 17.815 (violencia sexual comercial o no comercial contra niños, adolescentes o incapaces);
10) delitos tipificados en los arts. 77 a 81 de la ley 18.250 (tráfico y trata de personas) y todas las conductas previstas en el Protocolo Facultativo de los Derechos del Niño sobre venta, prostitución infantil y utilización en pornografía o que refieren a trata, tráfico o explotación sexual de personas.-
B) En los departamentos de Montevideo y Canelones:
1) delitos contra la administración pública, incluidos en el Título IV del Libro II del Código Penal y los previstos en la ley 17.060;
2) Falsificación y alteración de moneda previstos en los artículos 227 y 228 del Código Penal;
3) Cuando sean cometidos por grupos delictivos organizados los delitos previstos en los artículos 30 a 35 del decreto ley 14.294 y sus modificativas; en la ley 17.011 y sus modificativas (marcas); en la ley 9739 y sus modificativas (propiedad literaria y artística), estafa, (art. 347 C.P.) y apropiación indebida (art. 351 C.P.).-
Esta norma sufrió algunas modificaciones. Y así, conforme a la ley 18.514: “En los casos de reiteración de delitos que correspondan al fuero especializado y al común, serán competentes para entender en ellos los Juzgados Especializados. Consecuentemente, también serán competentes para resolver la unificación de penas entre causas especiales y comunes".-
Así mismo, conforme a la ley 18.914 de 30.7.2012, se modificó el 1) del inciso tercero del artículo 414 de la Ley Nº 18.362, de 6 de octubre de 2008, en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley Nº 18.494, de 5 de junio de 2009, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"1) Los delitos contra la Administración Pública incluidos en el Título IV del Libro II del Código Penal y los establecidos en la Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998 (delitos de corrupción pública), cuyo monto real o estimado sea superior a US$ 20.000 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de América)".
Y se modificó el numeral 10) del inciso segundo del artículo 414 de la Ley Nº 18.362, de 6 de octubre de 2008, el que quedó redactado de la siguiente forma:
“10) Las conductas delictivas previstas en la Ley Nº 17.815, de 6 de setiembre de 2004, en los artículos 77 a 81 de la Ley Nº 18.250, de 6 de enero de 2008, y todas aquellas conductas ilícitas previstas en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía o que refieran a trata, tráfico o explotación sexual de personas, cuando tales delitos sean cometidos por un grupo criminal organizado, estándose en cuanto a la definición de este a la ya establecida en la Ley Nº 18.362, de 6 de octubre de 2008".-
Ahora bien -como se adelantó- estas actuaciones se iniciaron en el entendido de que podría existir un grupo criminal organizado y/o delito de lavado de activos, hipótesis en las que el Juzgado Especializado sería competente.-
En tal supuesto, la connatural provisoriedad que la ley adjetiva asigna al auto de procesamiento (art. 132CPP), no hacía pertinente examinar al comienzo del proceso la cuestión a la luz del ámbito de competencia del Juzgado Especializado.-
Sin embargo, llegados a este punto, habida cuenta de lo que emerge de la imputación contenida en la acusación (que por razones de congruencia no podrá ser modificada), donde se atribuye al encausado un delito continuado de estafa, descartando la existencia de un grupo delictivo organizado, no hay duda de que la Sede actuante habría dejado de ser competente para atender en dicho asunto, desde que no estaría incluido en el elenco de delitos que son de su ámbito.-
También cabe descartar que haya habido prevención; en tanto dicho instituto (arts. 68 Ley Nº 13.355, 7 y cc. Ley Nº 15.750) adquiere relevancia operativa en supuestos de competencia acumulativa, es decir, en aquellos casos en que varios juzgados en forma simultánea resultan inicialmente competentes para conocer de un mismo asunto (Véscovi, Der. Procesal Civil, T. II, p. 51-53; Tarigo, Lecciones de Derecho Procesal Civil, T. I, p. 117-119), extremo que aquí tampoco se verifica.-
IV) Es claro para quienes concurren a formar la voluntad del Cuerpo que el presente no trata un caso de incompetencia por materia (absoluta): “… el legislador quiso que, en función de determinados delitos o de la especial odiosidad que alguno pueda tener según determinadas circunstancias que lo rodean o el lugar de comisión… sean investigados y tramitados en Sedes Penales Especializadas, a las cuales se las prepara convenientemente, tanto en materia de recursos humanos como materiales. En ese contexto, es lógico que los instrumentos, particularísimas, legalmente creadas para su actividad sean de utilización concreta de dichos Juzgados y para su aplicación a los casos que así lo ameriten dentro de aquellos que le fueron confiados, como dispone la ley 18.494”.-
“Como las normas procesales son de aplicación inmediata, la herramienta empleada en la presente causa tramitada por una sede penal no especializada, es válida y aplicable a los casos cuya investigación y trámite estuvieran en curso a su creación. Coadyuva a este entendimiento, la Acordada 7642 de 24/12/08, al instaurar un régimen provisorio y disponer que los asuntos en trámite a la entrada en vigencia de la ley Nº 18.494, no fueran redistribuidos a los Juzgados de Crimen Organizado; lo que se dejó sin efecto por la Acordada 7645 de 18/3/09 donde se reglamentó el régimen definitivo.

“La Sala no comparte que se trate de competencia diversa, en razón de que los Juzgados Penales de los Juzgados Penales Especializados en Crimen Organizado, participan de la materia penal. El distingo obedece a una asignación legal vinculada a la distribución de tareas y recursos para asuntos dentro de una misma materia en función de la mayor complejidad en el enjuiciamiento de algunos delitos; tanto, que un mismo tipo delictual puede ser competencia de uno u otro Juzgado, según los límites territoriales de ejecución… Así las cosas, mal podría existir en esta causa nulidad por incompetencia absoluta en razón de la materia, como se agravia la Defensa” (de la Sala, S.110/2011).-
Sea competencia de una Sede de Crimen Organizado o Penal común, siempre se tratará de materia penal. La incompetencia absoluta enfrenta a la materia penal con la no penal, lo que puede extraerse de lo que consagra el art. 322 de la Ley 16.226: “El principal aspecto a destacar es el de la configuración de un nuevo criterio para distribuir la competencia en función de la materia entre los diversos órganos del Poder Judicial. En puridad, puede hacerse referencia a un sub-criterio pues la distribución de la competencia opera dentro de la materia penal. De esta forma puede considerarse a la materia penal como el género y a la materia penal con especialización en crimen organizado como la especie. Dentro de los tribunales con competencia en materia penal se encuentran, pues, aquellos que no tienen especialización en crimen organizado (que son la gran mayoría) y aquellos otros que sí poseen plena especialización en crimen organizado (actualmente, sólo dos sedes judiciales).” (Título: Proceso penal y crimen organizado. Principales particularidades procesales. Autor: Soba Bracesco, Ignacio M. Cita Online: UY/DOC/393/2010).-
Por lo dicho, desde que simplemente se trata de una subdivisión dentro de una misma materia (penal), la solución del art. 56 del C.P.P. no es aplicable; tampoco lo es la que consagra el artículo siguiente, en tanto la cuestión se vincula con la distribución de asuntos dentro de una misma vara, pero en una hipótesis distinta a las que prevé la norma, que solo abarca los supuestos de incompetencia por razón de territorio y de turno.-
Por tal razón, descartada la aplicación de los arts. 56 y 57 del C.P.P., la disposición a aplicar es, a juicio de la Sala, la contenida en el inciso final del art. 414 de la Ley 18.362, en cuanto establece que “Las contiendas de competencia o excepciones de incompetencia que se planteen con respecto a los Juzgados Letrados de Primera Instancia Especializados en Crimen Organizado no tendrán efecto suspensivo, y lo actuado por el Juez incompetente, será válido hasta que se declare por resolución firme su incompetencia”.-
De acuerdo con la cual, una vez fijada la incompetencia “por especialización” del juzgado A-quo, corresponde declararlo y ordenar la remisión de las actuaciones al competente, sin afectar validez de lo actuado.-
POR CUYOS FUNDAMENTOS, y lo previsto en arts. 97 y ss. 125, 126, 252, 276 y cc. CPP, EL TRIBUNAL,

RESUELVE:
REVÓCASE LA RECURRIDA, Y EN SU MÉRITO, REMÍTANSE LAS ACTUACIONES A LA SEDE PENAL DEL FUERO COMÚN QUE RESULTE COMPETENTE POR TURNO.-
OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.-





TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5° TURNO
TEMAS: MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. FUNDAMENTOS
CARGA DE LA PRUEBA
PARTE POLICIAL. VALOR PROBATORIO

DFA-0004-000095/2016 SEF-0004-000029/2016

MONTEVIDEO, 4 de Marzo de 2016.
MINISTRO REDACTOR: Dra. María Esther Gradín
MINISTROS FIRMANTES: Dra. Beatriz Fiorentino, Dr. Luis María Simón, Dra. María Esther Gradín

Montevideo, 4 de marzo de 2016

VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA S.A. C/ BB S.A. Y CC S.A. COBRO DE PESOS; DAÑOS Y PERJUICIOS.”; individualizados con la IUE N° 329-676/2013; venidos a conocimiento de la Sala en mérito a los recursos de apelación deducidos a fs. 113/126 por la parte demandada y 129/131 por la parte actora contra la sentencia 39/2015, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Rivera de 3º Turno, Dra. María del Rosario Montans.

RESULTANDO:
I
El referido pronunciamiento de primer grado declara la falta de legitimación pasiva de la empresa BB S.A. y ampara parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a pagar a la parte actora 2 UR por cada caja o bulto cuya pérdida hubiere sufrido en el ilícito, sin especial condenación.
II
Contra el mismo se alzan en tiempo y forma ambas partes.
La demandada se agravió, en síntesis, por considerar que la sentencia no fue suficientemente fundada, amparó la pretensión actora a pesar de carecer absolutamente de respaldo probatorio, si se entendiera que existió contrato de transporte, no valoró la causal de exoneración invocada ni que la actividad desplegada por la actora estaba expresamente prohibida (Ley 17.520, art. 4).
La parte actora, en resumen, se agravió exclusivamente en cuanto no se condenó al monto reclamado por su parte que consideró claramente probado, incluido el lucro cesante pedido.
La demandada y la actora contestaron las apelaciones deducidas respectivamente a fs. 136/137 vta. y a fs. 139/141. Abogaron por el rechazo de los agravios de la contraria.
III
Franqueada la alzada con efecto suspensivo (fs. 142) fueron recibidos los autos en el Tribunal el 18.09.2015. Subsanadas las observaciones formales, pasaron a estudio sucesivo y se acordó sentencia y la designación de redactor el 03.02.2016.
Consta en autos el plazo de desintegración de la Sala.

CONSIDERANDO:
I
Se dictará decisión anticipada anticipada al amparo de lo previsto por el art. 200.1 del Código General de Proceso.
II
La Sala habrá de revocar la decisión apelada, sin imponer especiales sanciones procesales a las partes en el grado, por las razones y en los términos, que a continuación se expresarán.
III
Como viene de anunciarse, se irá a revocar la sentencia apelada por considerar de recibo los agravios de la parte demandada.
En cuanto al agravio formal, se comparte la visión que postula la accionada al apelar.
A este respecto, se entiende que la explicitación de los motivos o fundamentos constituye una garantía esencial para los sujetos involucrados en el proceso pues facilita el control y el entendimiento de las decisiones, evita arbitrariedades y contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva y de mayor calidad.” (Soba Bracesco, Ignacio M., “La fundamentación de las sentencias como garantía. Una forma de contribuir a la tutela jurisdiccional efectiva y a la predicción de las decisiones de los tribunales. La Ley online)
En la sentencia resistida, la a quo concluye en la no existencia de contrato, para luego, sin fundamento alguno, modificar su posición y fallar condenando a la parte demandada sin expresar la razón de dicha condena, y mucho menos, como hizo para llegar a ese resultado, temperamento que en modo alguno resulta admisible.
IV
Dispone el art. 139.1 del Código General del Proceso que: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión…”. 
La carga de la prueba es, entonces, “en una primera aproximación, el imperativo que tienen las partes, por su propio interés, en probar los hechos que alegan ante el tribunal.
Con la consecuencia desfavorable de que si no lo hacen, no podrán obtener la satisfacción judicial de la pretensión que han deducido en el juicio.
Es decir que, cuando el juez ha desarrollo todo el proceso y debe fallar, tendrá que evaluar cuáles son los hechos invocados que resultan probados en el expediente (porque lo que no está en el expediente no está en el mundo) dado que, sobre la base de dichos hechos y en función del derecho invocado (o no, pues él lo conoce), debe pronunciar su sentencia, dando la razón a quien la tiene, según las prueba que ha presentado.
Pero, entonces, surge la gran cuestión: en caso de falta de prueba, quién es el que sufrirá las consecuencias desfavorables o, dicho de otra manera, quién es el que tenía la carga de probar y no lo hizo” (Cf. Código General del Proceso anotado por Enrique Véscovi et alter, Tomo 4, Pág. 70/71).
La parte actora en su demanda reclama con asiento en responsabilidad contractual a la demandada, en mérito a la existencia de un contrato de transporte y depósito de mercaderías, que en modo alguno acredita.
La propia sentencia, como ya se viera, admite que la parte actora no cumplió con la carga de probar la alegada existencia del contrato que involucra el transporte y depósito de los decodificadores que adquirió…” (Fs. 113 vto).
Cuando se proyecta realizar una encomienda, la empresa o la agencia que recibe la mercadería y que debe transportarla entrega a la parte que efectúa la solicitud de envío, un comprobante de pago del que emerge que la mercadería fue recibida y se va a enviar y dicho comprobante tiene consignado un número por el cual se puede hacer el seguimiento y posterior pedido de entrega en la sucursal de destino. Dicho comprobante (factura) como se expresó anteriormente, no surge en autos. Nada dijo la actora de las razones por las cuales no agregaba prueba alguna que acreditare dicho contrato.
Los supuestos motivos de resistencia que la actora expone al contestar los agravios de la contraparte no son de recibo.
La factura de compra de la mercadería, controvertida o no, nada prueba sobre la relación jurídica que existiría entre las partes.
En igual sentido, el parte policial glosado a fs. 1 tampoco agrega luz alguna sobre el contrato de transporte y depósito de mercaderías, de que da cuenta el libelo inicial.
Dicho oficio policial, ni siquiera menciona a ninguna de las empresas que son parte en este proceso (AA S.A., BB S.A. y CC S.A.) y menos aun, obviamente, consigna relación entre dichas sociedades anónimas.
Además, con carácter general, el parte policial no puede tomárselo como prueba que determine y justifique una sentencia de condena.
Así la Sala ha sostenido -en su anterior integración- que la actual ratifica que: “El Tribunal mantiene criterio firme respecto a la valoración de los testimonios recogidos por la policía e incluidos en el parte correspondiente al accidente. Conforme al mismo, a tales declaraciones no debe adjudicárseles valor probatorio no sólo por no ser recogidas con la garantía de la presencia de las partes (ni, por ende, con la posibilidad de invalidar sus dichos mediante repreguntas formuladas en audiencia bajo control de Magistrados) sino porque, además, el parte policial, si bien reviste calidad de documento público como especifica el apelante, sólo es susceptible de ser considerado con valor probatorio respecto a los hechos que el funcionario que lo confecciona ha constatado en el lugar por sí mismo, pues en relación a terceros rige el art. 1575 del Código Civil. Siendo así, y atendiendo a que la declaración de un testigo no refiere a hechos constatados por el funcionario sino a hechos constatados por un tercero, lo que emerge de dicho documento como testimonio de personas presentes en el lugar carece de valor probatorio. En consecuencia y en razón de que todo el agravio del demandado respecto a la responsabilidad total en la ocurrencia del accidente que le imputa la sentencia se centra en ese testimonio, el mismo debe ser rechazado...” (Cf. Sentencias 97/2009 y 0006-000062/2015 TAC 6º)” (Sentencia Nº 64/2007).
Por último, ya se señaló -in extenso- sobre quién pesaba la carga de acreditar la relación contractual existente entre las partes, que constituiría el sustento de la pretensión actora y permitiría el dictado de una sentencia de condena. No puede, entonces, trasladarse dicha carga a la contraparte por vía de presunción.
Al haberse recibido el agravio medular de la parte demandada referido a la inexistencia de prueba del contrato celebrado entre las partes no resulta menester ingresar al análisis de los demás agravios invocados por la parte demandada ni a los agravios propios de la parte actora referidos al monto de la condena, que aquí se revoca.
V
Se distribuirán costas y costos de la instancia por su orden entre los litigantes (arts. 56.1 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil).
Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 197, 198, 254 y 338 y concordantes del Código General del Proceso y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal
F A L L A:
I) Revócase la sentencia apelada y en mérito de ello, desestimase la demanda en todos sus términos, sin especial sanción en costas y costos de la alzada.
II) Establécese en la suma de $ 30.000 los honorarios por el patrocinio letrado de cada una de las partes en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales.
III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante.


Dra. Beatriz Fiorentino, Dra. María Esther Gradín, Dr. Luis María Simón



TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TEMA: ACOSO MORAL






TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 2° TURNO

TEMA: PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SENTENCIAS (CGP, ART. 378)


Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa.

Ministros Firmantes: Dr. John Pérez Brignani, Dr. Álvaro França y Dr. Tabaré Sosa

Montevideo, 18 de junio de 2014

V I S T O S:

para interlocutoria en segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB. Daños y perjuicios” (IUE: …/2006), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Resolución No. 7056/2013 de 19 de diciembre de 2013, dictada por la Señora Jueza Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de 3º Turno, Dra. Ada Noemí Siré y

R E S U L T A N D O:

I.- La apelada (fs. 602/605) tiene por desistida a la actora de su pretensión incidental atento su incomparecencia personal a la audiencia establecida por el art. 321.2 del C.G.P.

II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresa agravios a fs. 612/634; en síntesis, manifiesta:

a) Justifica la incomparecencia de la parte sustancial alegando que por omisión la Sede a quo no le notificó personalmente la convocatoria a audiencia, lo que implicó violación al art. 87 del C.G.P.

Señala que el letrado patrocinante concurrió a audiencia munido de la representación judicial del art. 44 del C.G.P., a efectos de no dilatar más estos autos que datan del año 2006, por lo que tal conducta no puede acarrear la sanción impuesta pues entonces, para no padecerla, debió no comparecer por no estar notificado.

Debe repararse que tal comparecencia del curial supuso brindar mayor colaboración evitando frustrar la audiencia; en tales condiciones (audiencia no notificada en forma legal, prueba testimonial prevista para diligenciarse en la misma y representación judicial acreditada) postula irracional la sanción sufrida,

b) Expresa que la jurisprudencia pregona por un concepto amplio y flexible de “justificación”, recomendando hacer un uso ponderado de las sanciones y partiendo de la base que no cualquier inasistencia conlleva sanción sino solamente la que es injustificada.

c) Asimismo indica que el art. 321 del C.G.P. no exige la comparecencia “personal” de la parte, por lo que no procede en el caso la aplicación de la sanción de desistimiento.

De entenderse trasladables las sanciones del art. 340 al caso del art. 321 se estaría haciendo una interpretación analógica respecto del requisito de la comparecencia personal previsto para la audiencia preliminar, que no se ajusta a los principios que imperan en cualquier cuestión punitiva o sancionatoria,

d) Por último y subsidiariamente solicita la declaración de nulidad por indefensión de la audiencia cuestionada.

III.- Se contestaron los agravios (fs. 673/688) y se franquea la alzada (No. 830/2014 de fecha 28 de febrero de 2014).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva y en acuerdo del día de hoy (art. 203.4 in fine y 204.2 CGP –red. Ley 19090-), por unanimidad de votos se resolvió el dictado de decisión anticipada (art. 200 CGP –red. Ley 19090-).

C O N S I D E R A N D O:

I.- La Sala irá a la solución revocatoria, siendo ello así por lo subsiguiente.

II.- En su actual redacción el art. 321 del C.G.P. –Ley 19090- (incidente fuera de audiencia) prevé que la incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la aplicación del art. 340 del CGP.

Ahora bien, in folios no se transita por un procedimiento incidental típico (art. 318 CGP) sino que se está ante proceso de liquidación de sentencia del art. 378.1 del CGP que si bien se remite a la vía incidental, debe ser en lo pertinente, razón por la cual no pueden aplicarse todas las disposiciones de tal proceso en forma automática, sin tener en cuenta que se está frente a una sentencia con autoridad de cosa juzgada que debe ejecutarse, pendiendo únicamente establecer el “quantum” debeatur.

Sentado ello, para el redactor en particular, la remisión genérica no puede abarcar –y cuando se convoque a las partes a audiencia extremo que no es preceptivo- las drásticas sanciones por incomparecencia que prevé el art. 340 del CGP puesto que en su caso, ellas pueden llegar a afectar la cosa juzgada existente, eficacia que sólo puede limitarse por norma expresa y de inequívoca

intelección.

En suma, conforme este criterio es totalmente desajustado a derecho tener a la parte gananciosa que reclama la liquidación de la sentencia por desistida de tal pretensión.

III.- La actora alega asimismo motivo fundado para justificar su incomparecencia que, al amparo del aludido art. 340.1 del C.G.P. le puede permitir actuar en audiencia por representante, el que debe ser conformado por el Tribunal.

En efecto, se alega la lejanía de la ciudad de Treinta y Tres en tanto los actores incidentales residirían en otros departamentos y las dificultades que desplazamiento que enseña el libelo recursivo respecto de la Sra. … quien cuenta con 89 años de edad.

Sobre los domicilios, el escrito de fs. 600 supra relacionado informa, en cumplimiento del art. 44.2 C.G.P., que los domicilios reales de los accionantes se mantienen conforme la demanda principal.

De ésta se extrae que los tres accionantes tienen su domicilio real en Montevideo (calle …, fs. 72), sin perjuicio de remarcar que la impugnante indicó otros en su apelación, ninguno de ellos dentro del departamento de Treinta y Tres. De todas formas, sustancialmente se trata de la misma situación, personas que no se hallan dentro del departamento debiendo realizar viajes más largos para asistir al Juzgado.

El criterio del Tribunal siempre ha sido amplio para establecer la existencia de motivo fundado: “Se postula también por la doctrina un uso ponderado de la sanción al apreciar el carácter ‘no justificado de la incomparecencia’. Así, ‘La Sala comparte el criterio de razonabilidad postulado por el ‘a quo’, haciendo una aplicación prudente y mesurada de las drásticas sanciones establecidas en el art. 340.2 y 3 del CGP (RUDP 2-3/94 c. 13). Véase asimismo GREIF, Audiencia preliminar y despacho saneador en Curso sobre el CGP T. II p. 122). Criterio que también es determinado por a las graves consecuencias de tal sanción -draconiana al decir de TEITELBAUM (en Aspectos prácticos sobre la aplicación del CGP, Rev. Judicatura No. 30 p. 11)- se derivan. Debe advertirse conforme TEITELBAUM que el concepto de ‘inasistencia injustificada’ es más amplio que el de ‘inasistencia por fuerza mayor o caso fortuito’ (Vtas. Jornadas de Der. Proc. p. 79) –cf. entre otras, sentencia de la Sala 127/04-‘ (sentencia 248/2009 de la Sala)”.

En la audiencia convocada no se advierte la realización de actos procesales relevantes ya que sólo estaba planificada la declaración de un testigo pues tratándose de proceso incidental el diligenciamiento del resto del material probatorio se ordenó fuera de audiencia (art. 321.2 inc. 2º, tal como se hizo por

Decreto No. 4965/2013 de fs. 571) por lo que las eventuales impugnaciones respecto de ese extremo también se viabilizan fuera de audiencia.

Todo ello conduce entonces a tener por justificada la incomparecencia.

Por último, forzoso es significar que la actora mantiene su voluntad de seguir litigando a efectos de obtener una condena líquida por la cual viene bregando desde el año 2006 y con dos sentencias en proceso de conocimiento favorables a sus intereses. Circunstancia que, de adoptarse el criterio de la a quo, significa una clara injusticia además de las tachas de ilegalidad antes consignadas.

IV.- Costas y costos por su orden (art. 57 CGP).

POR LOS EXPRESADOS FUNDAMENTOS, S E R E S U E L V E:

Revocase la interlocutoria apelada y en su lugar se ordena la prosecución del proceso.

Costas y costos por su orden.

Y remítase al tribunal "a quo" a sus efectos.

Dr. Tabaré Sosa

Ministro

Dr. John Pérez Brignani

Ministro

Dr. Álvaro França

Ministro

 

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 1° TURNO
TEMAS: APELACIÓN EVENTUAL, INCOMPETENCIA (ART. 341 LEY 18.172 Y LEY 18.572)




SEF-0012-000145/2015
SENTENCIA DEFINITIVA
TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO
POGGI, BERNARDO y otro c/ PLUNA S.A. y otros - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18572), Recursos Tribunal Colegiado 0002-005596/2013
MINISTRA REDACTORA: DRA. DORIS MORALES MARTINEZ.-
MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ; DRA. ROSINA ROSSI ALBERT; DR. JULIO POSADA XAVIER.-
MONTEVIDEO, 12 DE AGOSTO DE 2015.-
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados “POGGI, BERNARDO Y OTRO C/ PLUNA S.A. Y OTROS. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO. PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572” (Ficha 0002-005596/2013), venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 9no turno.-
RESULTANDO
1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia alcanzada la mayoría legal correspondiente.-
La sentencia definitiva de primera instancia número 65/2014, de fecha 16 de octubre de 2014 (Fs. 4508 a 4601), desestimó las excepciones de incompetencia en razón de materia y turno, la de prescripción, la de caducidad y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, inadecuación del trámite dado a la demanda e indebida acumulación de pretensiones, acogió la excepción de falta de legitimación activa respecto a los créditos cedidos al FACLP, la de falta de legitimación pasiva opuestas por Pluna Ente Autónomo, Ministerio de Economía y Finanzas y desestimó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por SAO S.A. y Leadgate y condenó a PSA, SAO S.A. y Leadgate a abonar a los actores las sumas por liquidación de egreso que PSA ha reconocido adeudar y que surgen de fojas 3471-3473, mas incidencias del 25% de los que viáticos, multa, daños y perjuicios preceptivos, reajuste e intereses al momento de su efectivo pago y a las demandadas a abonar a Carina Arnelli la indemnización por despido parcial por maternidad reciente, sin especial condenación.-
A fojas 4617 la codemandada Ministerio de Transporte y Obras Públicas dedujo recurso de aclaración y ampliación, dictándose la Resolución 1762/2014, de 22 de octubre de 2014, que dispuso que padeció error al designar a las demandadas, por lo que debió decir “Acógese las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por Pluna Ente Autónomo, Ministerio de Economía y Finanzas y Ministerio de Transporte y obras Públicas” (Fs. 4619).-
A fojas 4622, Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aérea – Pluna Ente Autónomo, dedujo recurso de apelación, agraviándose porque se rechazó la excepción de incompetencia que opuso.-
A fojas 4643, Leadgate Investment Corp. y Sociedad Aeronáutica Oriental S.A., dedujeron recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos:
- inexistencia de relación laboral y de conjunto económico.-
- falta de legitimación activa.-
A fojas 4650, dedujo recurso de apelación la parte actora, agraviándose por los siguientes puntos:
- legitimación pasiva de M.E.F, M.T.O.P Y P.E.A.-
- existencia de conjunto económico.-
- calidad de empleador de P.E.A.-
- fecha de egreso.-
- naturaleza de los viáticos y condena al pago de las incidencias.-
- aumento de los viáticos.-
- pretensión de Gigou.-
- remisión a la liquidación de egreso de Pluna S.A.-
Por Autos 1815/2014, de 31 de octubre de 2014 (Fs. 4636) y 1840/2014, de 4 de noviembre de 2014 (Fs. 4679), se otorgó traslado de los recursos, siendo evacuados a fojas 4681, 4694, 4721, 4781, 4710 y 4796, abogando por su rechazo.-
Por Auto 288/2015, de 27 de marzo de 2015, se franqueó la alzada (Fs. 4800).-
Llegaron los autos al Tribunal con fecha 17 de julio de 2015 (Fs. 4811) y con fecha 22 de julio de 2015, se fijó fecha para el acuerdo y se dispuso el pase a estudio (Fs. 4812).-
CONSIDERANDO
1- Según lo que se decidirá, deberá ingresarse en primer lugar a la apelación eventual deducida por Pluna y Pluna Ente Autónomo.-
Previamente a analizar este agravio, debe decirse que la Sala admite la procedencia de la apelación eventual.-
Respecto a esta forma de apelación han existido diversas posturas, así Véscovi ha dicho que “como la finalidad del recurso es la revisión de la sentencia y se requiere la existencia de perjuicio, el vicio debe encontrarse en la parte dispositiva, esto es, en el fallo, que es lo que realmente puede afectar a la parte, en cuanto contendrá un verdadero mandato (comando en el sentido de Carnelutti) que pasará en autoridad de cosa juzgada” (Derecho Procesal, T. VI, Pág. 87-88) y mas recientemente Reyes (Apelación de los fundamentos, XII Jornadas nacionales de Derecho Procesal 2004, Págs. 137-141) y Gaiero y Soba (La problemática de la apelación de los fundamentos de las sentencias, la parte expositiva ¿también agravia?, XIV Jornadas de D. Procesal, 2009, Págs. 239-254) han postulado una postura mas flexible, también sostenida por Klett (Proceso ordinario en el CGP, T. III, Pág. 61), que señala que “este parámetro debe moderarse con la consideración de las situaciones en que el litigante, aún el triunfador, puede sufrir un agravio derivado de los fundamentos, cuando estos incluyan un juzgamiento expreso o implícito que afecte su interés”, criterio que se comparte.-
Además debe tenerse en cuenta que, en este caso, no se trata de una fundamentación que causa agravio a la apelante, sino de una decisión expresa que tiene relación con lo fallado, en la medida que se trata de la excepción de incompetencia que oportunamente planteó.-
No existe duda en cuanto a que la sentencia no causa agravio a la demandada en cuanto su fallo concluyó en acoger la excepción de falta de legitimación a su respecto, pero si esto fuera revocado (y ello podría ocurrir, si se acogieran los agravios de los actores), lo decidido al respecto causa perjuicio a la apelante, en la medida que rechaza su postura con relación a la competencia de la sede a quo.-
Al momento de apelar, la demandada no podía saber si se mantendría lo resuelto, en la medida que estaba pendiente el plazo para recurrir, a la vez que sabía que en el proceso laboral tal como está legislado, no existe el recurso de adhesión a la apelación, por lo que, en caso de aguardar a que la contraria recurriera, quedaría sin posibilidad recursiva alguna, convalidando lo resuelto con relación a un punto sobre el que se había adoptado una decisión contradictoria con su interés, todo lo que determina que estuviera habilitada para recurrir.-
De acuerdo a lo señalado era admisible el planteo de la apelación ad eventum.-
2- Según surge de fojas 3374, Pluna Ente Autónomo, interpuso excepción de incompetencia, alegando que se ha demandado al Estado como integrante del conjunto económico señalado por los actores, basándose en lo dispuesto por el artículo 341 de la ley 18.172, en el entendido que no se ha configurado un supuesto regulado por el artículo 120.1 CGP, no existiendo tampoco conexión entre las pretensiones, debiendo verse que los actores fundan su reclamo contra Pluna S.A. en la relación laboral y respecto al Estado y Pluna Ente Autónomo, lo hacen en relación a los artículos 24 y 25 de la Constitución, de lo que se deriva que de la propia demanda surge que no existe una conexión que permitiera la conexión inicial, por lo que la sede resulta incompetente respecto a la pretensión deducida contra Pluna Ente Autónomo.-
También debe tenerse presente que el Ministerio de Economía y Finanzas interpuso la excepción de incompetencia y que los actores, evacuando el correspondiente traslado de esas excepciones, abogaron por la competencia de la Sede (Fs. 3518).-
La sentencia de primera instancia concluyó en que, en supuestos donde procede la acumulación inicial conforme el artículo 120 CGP, es el actor quien elige el fuero competencial, no habiendo modificado ese criterio, el artículo 341 de la ley 18.172, destacando que la demanda y ampliación de la demanda se presentaron antes de la entrada en vigencia de la modificaciones introducidas por la ley 19.090 al CGP, a lo que suma la postura que sostiene que el artículo 341 de la ley 18.172 fue derogado por la ley 18.570.-
3- La Sala comparte la postura de la apelante, en tanto corresponde revocar la decisión que rechazó la excepción de incompetencia.-
No queda duda acerca de que el Estado ha sido demandado en autos, por lo que lo que debe determinarse es si se aplica el artículo 341 de la ley 18.172.-
La historia de la sanción de esa ley rebela que su intención fue resolver una situación que se venía planteando con los guardahilos que se desempeñaban para Antel y extender la solución a todos los casos donde el demandado fuera el Estado, por tanto la intención del legislador, luego expresada en la ley, fue la de determinar que al ser demandado el Estado, aún cuando la acción fuera de naturaleza laboral, la competencia pertenecía a los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo.-
En cuanto a su vigencia, es de señalar que se entiende que no fue derogada tácitamente por la ley 18.572, en tanto esta norma solo refiere a la materia laboral, mientras que el artículo 341 de la ley 18.172, asignan competencia en forma especial a los conflictos de trabajo cuando el demandado es el Estado, de lo que se deriva que no se trata de dos normas de igual naturaleza.-
La Suprema Corte de Justicia ha dicho que “partiendo de la base de que el legislador conocía la existencia de la norma que extrae de la competencia en materia laboral los conflictos individuales de trabajo en que interviene una Administración estatal (Art. 341), se debió _ si la intención era suprimir esta regla especial de competencia_, hacer una mención expresa al respecto, pues de lo contrario no se puede inferir válidamente tal derogación, ya que _ como se dijo_ las disposiciones en cuestión no son contradictorias ni incompatibles” (ADJL 2011, C. 97).-
De acuerdo a lo que viene de decirse, debe concluirse que la ley 18.572 no derogó el artículo 341 de la ley 18.172.-
4- Pero solo lo señalado no resuelve el punto en estudio, en tanto la sentencia se ha fundado en la existencia de acumulación inicial, cuyas consecuencias procesales obrarían por hacer admisible la comparecencia ante la sede laboral.-
Tratándose de ese supuesto, la norma procesal a tener en cuenta sería el artículo 120 CGP, al amparo de lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 18.572, en tanto se dan los supuestos requeridos por esa norma para que sea admisible acudir a esa disposición.-
Pero la interpretación correcta del artículo 341 de la ley 18.172, por la que se abogó precedentemente, descarta que en supuestos como el de autos exista la posibilidad de elección por parte de quien acumula pretensiones en su demanda, en tanto aquella norma otorgó competencia exclusiva a los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo, no produciéndose un caso de prevención, pues no hay dos tribunales competentes, como exige el artículo 7 de la ley 15.750, en tanto la norma contenida en el artículo 341 de la ley 18.172 ha dispuesto lo contrario, sin distinguir si el Estado ingresa al proceso como integrante de un litisconsorcio o en forma particular.-
5- De acuerdo a lo señalado, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la codemandada, revocando la sentencia en cuanto rechazó la excepción de incompetencia deducida.-
Teniendo presente que la excepción de incompetencia no fue resuelta en la audiencia única, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 12 de la ley 18.572, debe entenderse que lo dispuesto por el artículo 133.2 CGP se aplica en estos casos y por tanto lo actuado por la sede de primera instancia no ha sido nulo, por lo que las actuaciones cumplidas son válidas y por tanto corresponde la remisión al Tribunal de Apelaciones en lo Civil, que por turno corresponda.-
Se impondrán las costas a cargo de la demandada (Art. 337 de la ley 16.226) y no se efectuará condena en costos (Art. 688 C. Civil y 56 CGP).-
Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los Arts. 197 y 198 CGP y 17 de la ley 18.572, este Tribunal FALLA:
REVOCAR LA RECURRIDA EN CUANTO RECHAZÓ LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA, Y EN SU LUGAR, AMPÁRASE ESA EXCEPCIÓN, REMITIENDO LOS AUTOS AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL QUE POR TURNO CORRESPONDA, PASANDO A LA ORDA A SUS EFECTOS, CON COSTAS DE OFICIO Y SIN IMPOSICIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C.-
DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT
PRESIDENTE
DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER
MINISTRO
DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ
MINISTRO



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA


TEMAS: CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTANCIA ÚNICA. REGLA DE LA DOBLE INSTANCIA (JERARQUÍA DE LA MISMA). PROCESO DE FALTAS


Sentencia n° 65/2014
Montevideo, diecisiete de marzo de dos mil catorce
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA Y OTRO. FALTA: FALTA DE RESPETO A LA AUTORIDAD. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 365 INCISOS 1, 2 Y 5 DEL CODIGO PENAL EN LA REDACCION DADA POR LA LEY NRO. 19.120 Y ARTS. 15, 16, 18, 20, 21 Y 22 DE LA LEY NRO. 19.120”, IUE: 512–230/2013.
RESULTANDO:
I)      La Defensora Pública del Sr. BB, promovió por vía de excepción la declaración de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 365 incisos 1, 2 y 5 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley No. 19.120) y los artículos 15, 16, 18, 20, 21 y 22 de la Ley No. 19.120, por vulnerar lo dispuesto en los arts. 7, 10, 12, 15, 27, 53, 54, 55, 59, 72 y 332 de la Constitución de la República.
En apoyo de su pretensión, básicamente, sostuvo:
-      El nuevo procedimiento que instaura la Ley No. 19.120 es de instancia única. De acuerdo a su artículo 20 todas las resoluciones dictadas en el curso de la audiencia admitirán exclusivamente el recurso de reposición. Por su parte, el artículo 21 agrega que la sentencia solo admitirá los recursos de aclaración y ampliación, que deberán ser deducidos y resueltos en la audiencia.
Las referidas disposiciones son contrarias a nuestro derecho procesal. Las garantías del justiciable son menoscabadas al no poder recurrir a una instancia superior.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- en su artículo 8 establece entre las garantías mínimas de toda persona inculpada de delito el derecho de recurrir ante un juez o tribunal superior. En igual sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 nal. 5).
-      Para el caso de ser condenado la sanción establecida consiste en trabajo comunitario. En este caso la pena es obligatoria ya que de no cumplirse su consecuencia sería la prisión.
Este tipo de trabajo impuesto aparece como forzoso y sin remuneración, por lo que se encuentra en colisión con las disposiciones de nuestra Constitución que refieren a la materia laboral (artículos 53, 54, 55 y 59).
-      El artículo 365 del Código Penal en sus numerales 1, 2 y 5 (en la redacción dada por la Ley No. 19.120) castiga como faltas pasibles de sanción penal conductas que ya eran sancionadas en otro orden, el administrativo. Entonces se sanciona dos veces la misma conducta, en una suerte de contravención del principio “non bis in idem”.
En definitiva, solicita se declare la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas.
II)      Por Auto No. 694, del 3 de octubre de 2013, la Sra. Juez de Faltas de 1er. Turno dispuso la suspensión del proceso y la elevación de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 15), donde fueron recibidos el día 7 de octubre de 2013 (cfme. constancia de fs. 18).
III) Por Decreto. No. 1931, del 10 de octubre de 2013, se dispuso conferir traslado por el término legal a la Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 5to. Turno y, fecho, otorgar vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 19).
IV) En fs. 21 a 29, compareció la Fiscal Letrada Adjunta en lo Penal de 5to. Turno, quien solicitó “Se desestime la excepción de inconstitucionalidad interpuesta, salvo en lo que refiere a los arts. 21 y 22 de la Ley 19.120 que solicita se declare su inconstitucionalidad...”.
V)      El Sr. Fiscal de Corte en Dictamen No. 4472/13 sostuvo que “...procede acoger parcialmente la excepción de inconstitucional planteada, sólo respecto del art. 21 inc. 2o. de la Ley 19.120” (fs. 33/48 vto.).
VI)      Por Auto No. 2224, del 20 de noviembre de 2013, se dispuso: “...Pasen a estudio y autos para sentencia, citadas las partes” (fs. 50).
CONSIDERANDO:
1.-      La Suprema Corte de Justicia desestimará la excepción de inconstitucionalidad promovida, con costas a cargo del promotor por ser de precepto.
2.-      Respecto de la legitimación activa.
Como lo ha afirmado reiteradamente la Corporación, de acuerdo con la regla contenida en el artículo 258 de la Constitución -y reiterada en el artículo 509 del Código General del Proceso-, están legitimados para promover la declaración de inconstitucionalidad de una Ley, todos aquellos que se consideren lesionados “...en su interés directo, personal y legítimo”.
La titularidad efectiva de dicho interés por los promotores de la declaración de inconstitucionalidad, y su real afectación por la disposición legislativa impugnada, resulta, pues, presupuesto de la obtención de una sentencia eficaz sobre el mérito de lo pretendido (Cfme. Vescovi, Enrique, en Cuadernos de Derecho Procesal, T. 1, 1973, pág. 123).
En primer lugar, corresponde reparar en el hecho de que el excepcionante cuestiona la regularidad constitucional del artículo 365 del Código Penal en sus numerales 1, 2 y 5, en la redacción dada por la Ley 19.120. En este orden, la unanimidad de quienes suscriben el presente fallo consideran que es palmaria la falta de legitimación activa del excepcionante, por cuanto en el subexámine se tramita un proceso por faltas cuyo objeto se estableció en determinar si procede la imputación de la falta prevista por el artículo 365 nal. 3 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley 19.120. Por ende, no siendo atribuida al excepcionante la comisión de las faltas previstas en los numerales 1, 2 y 5, su interés carece de la nota de directo y no lo legitima a impugnar las mismas.
En concepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Pérez Manrique, Chalar y Chediak, corresponde tener presente que en autos se tramita un proceso en el que es indagado el excepcionante y cuyo objeto fue decretado en fs. 8, estableciéndose que “...consiste en determinar si procede la imputación de la falta prevista por el artículo 365 numeral 3 en la redacción dada por la Ley 19120...”.
En consecuencia, al presente asunto resultan aplicables las normas cuya regularidad constitucional cuestiona el excepcionante, por lo que cabe entonces sostener que, respecto de ellas, su interés es directo por cuanto sería inmediatamente vulnerado por la norma que se impugna; personal (invoca un interés propio, no popular o ajeno) y legítimo, dado que ese interés no es contrario a una regla de derecho, la moral o las buenas costumbres.
Conforme lo indicó la Corte en varias oportunidades al considerar la regularidad constitucional de la Ley No. 18.572, no sólo razones de economía procesal operan para concluir afirmativamente sobre la legitimación del promotor, sino que quien se excepciona ingresó en el presente procedimiento y, por ende, se le aplicarán todas las normas contenidas en la Ley objeto de estudio. Por lo que no tiene que esperar la ocurrencia puntual de las situaciones reguladas (cfme. Sentencia de la Corte No. 221/2010, entre muchas otras).
Agrega el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique que en el caso no corresponde invocar la jurisprudencia propia del presumario que menciona el Sr. Fiscal de Corte, pues debe considerarse que pese a no haberse efectuado aún acusación fiscal, ya se está en el proceso penal que determinará, en definitiva, si el indagado es o no responsable penalmente de la faltas que en el caso se le imputan.
Si bien el indagado no reviste la calidad de acusado, pues la oposición de la excepción de inconstitucionalidad impidió llegar a ese estadio procesal, se encuentra legitimado para impugnar la norma que le impedirá en el futuro de resultar condenado recurrir la sentencia, así como la imposición de una pena que considera inconstitucional.
Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, en concepto del Sr. Ministro Dr. Chalar el compareciente no justifica su legitimación activa en lo que dice relación con la impugnación de los artículos 18 y 21.2 de la Ley No. 19.120, a cuyo respecto se limita a afirmar que la normativa impugnada “lesiona su interés directo, personal y legítimo”.
Como explica Giorgi, en concepto común a los procesos de anulación de actos administrativos y de inconstitucionalidad de la Ley, interés directo significa un interés inmediato, no eventual ni futuro. Implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración (Héctor Giorgi, El Contencioso Administrativo de anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 188). Alguna tesis más amplia -aunque minoritaria en doctrina- como la que expone Durán Martínez (y cita en autos el Sr. Fiscal de Corte), admite que el interés futuro quede comprendido dentro de la categoría “interés directo” (la posición de Augusto Durán Martínez en: Contencioso Administrativo, Montevideo, 2007, págs. 117 y 118).
Para impugnar la regu-laridad constitucional de los mencionados artículos, el excepcionante debe fundar en qué medida lo lesionan. Esto es, si invoca la vulneración del derecho a recurrir las resoluciones dictadas durante el proceso ante un órgano superior, debe a su vez señalar las razones por las que habría de recurrir a un órgano de segundo grado, lo que fundaría su interés.
Tal y como sostuviera como integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, en el caso, quien se excepciona “omitió señalar precisamente y aun siquiera mencionar de qué modo lo actuado... habría determinado menoscabo al derecho de defensa; lo que lleva a concluir que, según se destaca por prestigiosa doctrina (Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil; Ed. Depalma, 1981, págs. 388 y ss.), no se ha producido ninguna desviación que tenga trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio y que entonces, el recurrente no sufrió gravamen, por lo que, en aplicación de la antigua máxima pas de nullité sans grief (ibídem, págs. 390-391) y del art. 899 citado, se imponía repeler de plano… la pretensión incidental y las vías recursivas por las que se insistiera en proponerla.
En sentido coincidente, ha dicho la Sala en Sentencia No. 108/97: en relación a la fundabilidad de la pretensión incidental (de anulación), debe destacarse que tanto en el régimen del C.P.C. como en el C.G.P., no existe nulidad declarable si no se invoca agravio (arts. 671 C.P.C. y 111 C.G.P.)... y esta circunstancia es determinante... No existe la nulidad en favor de las formas, si al mismo tiempo no se aduce un interés concreto, algún derecho (presuntamente) agredido o menoscabado (Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades de los actos procesales, p. 271). La nulidad puede solicitarse y así debe declararse, si –instru-mentalmente- el vicio impidió el ejercicio de algún derecho, concretamente invocado. Y bien: en planteamientos infundados como el que se viene de reseñar, en los que se detecta de inmediato el propósito de eludir o retardar...”, etc.
Considera el Sr. Ministro Dr. Chalar que los fundamentos transcriptos resultan enteramente aplicables a los casos de excepcionantes por inconstitucionalidad de la Ley.
3.-      En otro orden, señala el Sr. Ministro Dr. Ruibal Pino que solamente con un criterio amplio puede considerarse que el libelo del excepcionante cumple cabalmente con las previsiones del artículo 512 del Código General del Proceso, dado que –si bien menciona las normas que considera inconstitucionales, así como los preceptos constitucionales que entiende vulnerados- a la hora de fundar su petición se limitó a efectuar afirmaciones generales que lejos están de demostrar de “modo irrefragable” el vicio que alega y de destruir la presunción de regularidad constitucional de las normas cuestionadas.
4.-      Ingresando al estudio del fondo de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, sostiene el excepcionante que: “...el nuevo procedimiento que instaura el art. 18 es de instancia única. De acuerdo al art. 20 ‘...todas las resoluciones dictadas en el curso de la audiencia admitirán exclusivamente el recurso de reposición’. Por su parte, el art. 21 agrega que la sentencia solo admitirá los recursos de aclaración y ampliación, que deberán ser deducidos y resueltos en la audiencia.
Las referidas disposiciones están en contra de nuestro derecho procesal. Las garantías del justiciable son menoscabadas al no poder recurrir a una instancia superior...” (fs. 10/11).
En concepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux y Chalar, aunque por diversos fundamentos corresponde desestimar la pretensión declarativa en este orden.
En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad por la imposibilidad de acudir a una segunda instancia, para el Sr. Ministro Dr. Larrieux, las normas que a juicio del recurrente (artículos 18, 20 y 21 de la Ley No. 19.120) menoscaban sus garantías procesales, no vulneran precepto alguno de la Constitución.
Si bien no referido a la materia penal, la Corte ha sostenido reiteradamente que la doble instancia carece de consagración legal (Sentencia No. 721/2010, entre otras) y para el caso, dada la diferencia cualitativa o de gravedad en cuanto a la afectación de bienes jurídicos desde que, en el proceso de “Faltas y conservación y cuidado de espacios públicos”, la privación de libertad aparece únicamente como pena sustitutiva ante hipótesis de incumplimiento de la sanción impuesta y sólo a elección del condenado, con finalidad reparatoria del daño causado, no se percibe limitación alguna del derecho humano a gozar de las garantías procesales que aún antes de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, consagra nuestra Carta (Pacto de San José y Proceso Penal Uruguayo, A. Tommasino, FCU, colección JVS, No. 38).
La cuestión obliga al examen o control de convencionalidad entre el Pacto de San José (artículo 8.2 h) y la normativa impugnada.
En tal sentido el Pacto fue incorporado por Ley No. 15.737 al ordenamiento jurídico interno, por el cual el legislador decidió su jerarquía normativa.
A criterio de dicho Sr. Ministro, todo Tratado o Convención carece de rango constitucional ni ostenta jerarquía mayor a la Ley, en tanto ratificados por el Parlamento (artículos 6, 85 ord. 7, 168 nal. 20 de la Carta) se incorporan como Ley ordinaria, sin perjuicio del matiz ya señalado por la Corporación respecto a los que refieren a derechos humanos que ingresan por la vía del artículo 72 de la Constitución (cf. Sentencia No. 365/2009) que obviamente comparte.
Pero lo que ingresa por la vía del artículo 72 no es el Tratado o Convención sino el derecho humano en ellos contenido, siendo el margen de apreciación nacional del intérprete -constitucional y convencional- el que determine si todos los derechos incluidos en la norma internacional son, en puridad, estrictamente, derechos humanos inherentes a la personalidad.
En conceptos que se comparten se ha expresado: “...la conveniencia de interpretar la Convención Americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las particularidades locales, según la doctrina del margen de apreciación nacional” (N. Sagüés, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en Estudios Constitucionales, Año 8, No. 1, Centro de estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, pág. 132).
Y en ese examen, a criterio de este Ministro, conforme al principio de buena fe y de presunción de regularidad constitucional (Sentencias 152/991, 86/993, etc.; ampliamente C. Guariglia, La presunción de constitucionalidad de las Leyes), no cabe argumentar que el legislador ha querido contradecir el Pacto de San José y, en cambio, corresponde afirmar que la legislación interna debe considerarse conforme al derecho convencional, salvo cuando exista una incompatibilidad directa e insuperable entre ambos que para el caso no se da, primando la Ley especial y posterior que responde a intereses sociales y brinda suficientes garantías procesales, respondiendo a los principios de oralidad en audiencia, inmediación y concentración significativa de brevedad, que también alivia a los órganos de alzada, tratándose de infracciones que merecen un proceso de culminación simple.
En concepto del Sr. Ministro Dr. Ruibal Pino, no resulta de recibo el planteo respecto de la violación al debido proceso por los arts. 18, 20, 21 y 22 de la Ley No. 19.120.
En efecto, cabe reiterar las consideraciones desarrolladas por la Corporación en sentencia No. 137/2010, en cuanto “El derecho a una defensa adecuada, se vincula, indisolublemente, al principio del debido proceso, consagrado constitucionalmente, y emerge de la intelección armónica de diversos textos de la Carta (arts. 7, 8, 18, 23, 30 y 72), como lo ha destacado pacífica jurisprudencia de la Corporación, convocando en su apoyo la prestigiosa opinión de Justino Jiménez de Aréchaga”.
“Conforme las atribuciones que la Carta le confiere (Artículo 18.- Las Leyes  fijarán el orden y las formalidades de los juicios), el legislador puede regular el procedimiento de acuerdo a los valores o intereses generales comprometidos en  cada caso”.
“Por lo tanto, no puede considerarse vulnerado el derecho de defensa en juicio, porque como esta Corporación lo ha afirmado en reiteradas oportunidades: ‘... la Carta no ampara una forma concreta de proceso o de procedimiento, sino básicamente que el justiciable tenga ‘su día ante el Tribunal’, es decir, el poder contar con la oportunidad y los medios procesales de ser oído, rendir prueba y formular sus defensas’ (cf. entre otras Sentencias Nos. 450/86, 153/88, 54/90, 57/92, 30/93). Así como, que ‘la facultad legislativa de regular las etapas procesales, la ritualidad de los juicios (art. 18 de la Carta Fundamental), facultad que lleva implícita la de adaptar el proceso a la naturaleza peculiar del derecho comprometido en cada relación procesal’ (Sentencias Nos. 70/68, 8/86, 56/86). Y ha establecido que ‘ni el número de etapas o formalidades, ni la supresión de recursos o instancias, dan mérito a la pretensión de inconstitucionalidad (Sentencias Nos. 450/86, 153/88, etc.)’ (Sentencias Nos. 54/90, 30/93 y 186/07)”.
“Trasladando tales conceptos al caso de autos, no se advierte que la disposición impugnada haya privado al indagado de ‘tener su día ante los Tribunales’, de ser oído ni de articular sus defensas...” (cf. Sentencia No. 288/2009)”.
Asimismo, “en Pronuncia-miento No. 334/94, se expresó, con relación al debido proceso: ‘En este sentido, señala el máximo maestro del procesalismo nacional, que la Suprema Corte de los Estados Unidos, interpretando el sentido de esta garantía, ‘... ha dicho que ‘his day in Court’ equivale a las siguientes cosas: 1) que el demandado haya tenido debida noticia, la que puede ser actual o implícita, de la promoción de los procedimientos con los cuales el derecho puede ser afectado; 2) que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por sí mismo, de suministrar testigos, e introducir documentos relevantes y otras pruebas; 3) que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad; 4) que sea un tribunal de la jurisdicción adecuada (‘a court of the competent jurisdiction’)’ (Eduardo J. Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 59; Código General del Proceso, anotado por un Grupo dirigido por el Dr. Enrique Vescovi, T. I, págs. 89 y ss.; Charles Evans Hughes, La Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, pág. 171 y Edward S. Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, pág. 497)’ (Cfme. Sentencia No. 47/2006)” (cfr. Sentencia No. 491/2013).
Reiteradamente se ha señalado que “el principio del doble  grado... no posee rango constitucional, estando el legislador habilitado (art. 18 C.N.) para estructurar procedimientos en los que no exista doble examen, siempre que los mismos confieran oportunidad de audiencia y defensa (Cfme. Sentencias Nos. 54/90, 57/92, 80/93, 234/95, 989/96, 40/97, 141/99 y 204/01, entre otras)” (cfr. Sentencia No. 193/2005).
Los arts. 12 y 18 de la Constitución Nacional, establecen: “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal” y “Las Leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios”, respectivamente, por lo que, como reiteradamente lo ha dicho este Cuerpo, la Carta no consagra una forma u estructura determinada de proceso sino que garantiza el derecho a tener “su día ante el Tribunal”.
Ahora bien, la Corte ha dicho –en virtud de lo previsto en el artículo 8 lit. h del Pacto de San José de Costa Rica, derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior- que la doble instancia constituye un derecho fundamental en materia penal.
Sin embargo, tal disposición no resulta aplicable a la materia en estudio, esto es, las faltas.
“Las faltas son... acciones u omisiones de poca gravedad previstas por la Ley penal bajo la amenaza de sanciones leves” (cfme. Antonio Camaño Rosa, “Las faltas”, pág. 18) y mientras que los delitos propiamente dichos se sancionan con penas de reclusión, las faltas se caracterizan –entre otras notas- porque su sanción nunca supone privación de libertad.
Véase que en la nueva reglamentación del tema, la prisión acaecerá, exclusivamente, si a quien se le impone el trabajo comunitario no lo realiza, esto es, por propia decisión del responsable.
Por consiguiente, estando en manos del legislador regular el proceso (artículo 18 de la Constitución), habiéndose regulado el mismo con las garantías necesarias para que quien sea sancionado cuente con “su día ante el Tribunal” (art. 12 de la Carta), en un sistema que –de principio- no recurre a la privación de libertad, la consagración de la instancia única no se presenta como manifiestamente incompatible con la Constitución y, en criterio del Sr. Ministro Dr. Ruibal Pino, supera el control de convencionalidad, razón por la cual procede desestimar la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de los artículos 21 inc. 2 y 22 de la Ley No. 19.120.
Por otra parte, continúa el referido Sr. Ministro debe señalarse que –si bien reiteradamente ha manifestado esta Corporación que no le corresponde analizar el acierto o desacierto legislativo- estudiando el interés general que habilita la limitación de los derechos (art. 7 de la Constitución) el establecimiento de la instancia única resulta en cierta forma respuesta a la demanda de la sociedad de que estas contravenciones se atiendan con celeridad y eficacia.
En concepto del Sr. Ministro Dr. Chalar, la solución desestimatoria respecto de las normas en análisis se impone atento a la ausencia de legitimación del excepcionante, conforme los fundamentos expuestos en el Considerando 2 de la presente decisión.
En criterio de los Sres. Ministros Dres. Pérez Manrique y Chediak corresponde hacer lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de lo dispuesto en los artículos 18 y 21 inc. 2 de la Ley No. 19.120, en razón de lo siguiente.
En primer lugar, corresponde tener presente que la materia de la causa subexámine no es otra que la penal, pues conforme lo han sostenido pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, las faltas no son otra cosa que delitos respecto de los cuales atento a su naturaleza reciben del sistema una sanción menor. “El doctor Irureta Goyena, en el informe al proyecto de Código, hoy vigente, hace las siguientes apreciaciones al respecto:... ‘Entre los delitos y las faltas no media ninguna separación de esencia, fuera de la gravedad... La falta, en sustancia, es un delito poco grave, como el delito es una falta de máxima gravedad’” (en “Comentarios del Código Penal”, Emilio Pedemonte, Tomo III, 2a. Edición, pág. 827).
En el mismo sentido “...la doctrina afirma sin fisuras, que dada la naturaleza criminal de la bagatela (art. 2 C.P.) su régimen es, en todo lo demás, idéntico al de los delitos, por cuyos lineamientos y principios debe regirse el régimen contravencional... Las faltas por tanto, como delitos que son (art. 2 C.P.), se rigen por las normas de éstos, salvo texto expreso en contrario... y se imputan solo si fueron cometidas intencionalmente...” (Langón, Código Penal comentado, pág. 891).
En consecuencia tratándose de delitos, rigen las garantías de fondo y procesales propias del sistema penal, entre ellas la doble instancia.
Si bien nuestra Constitución no consagra de modo expreso la preceptividad de la segunda instancia aún en materia penal, corresponde recordar lo expresado por la Corte en Sentencia No. 365/2009 cuando sostuvo:
“La Corporación comparte la línea de pensamiento según la cual las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos.
En este sentido, Real enseña que, en nuestro Derecho, es clarísima la recepción constitucional del jusnaturalismo personalista, recepción que emana de conjugar los arts. 72 y 82 de la Carta. Este acogimiento expreso de la esencia humanista del jusnaturalismo liberal convierte a sus elevadas finalidades en principios generales del Derecho positivo, de trascendencia práctica, de los que no puede prescindir la sistematización técnico-jurídica (Real, Alberto Ramón, ‘El Estado de Derecho' (Rechtsstaat)’, en Estudios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, p. 604).
El citado autor sostiene: ‘En el Uruguay, los principios generales de derecho 'inherentes a la personalidad humana', tienen expreso y genérico reconocimiento constitucional y por tanto participan de la suprema jerarquía normativa de la Constitución rígida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial y se benefician con el control de inaplicabilidad de las Leyes inconstitucionales, en caso de desconocimiento legislativo ordinario’ (Los Principios Generales de Derecho en la Constitución Uruguaya, 2a. edición, Montevideo, 1965, p. 15)”.
Siendo así, corresponde recordar lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incorporado por Ley No. 13.751), que en su artículo 14 numeral 5 dispone: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley”.
Además, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su punto 2 dispone:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
En términos de Daniel Pastor en “La nueva imagen de la casación penal” refiriéndose al estándar del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia recursiva en el proceso penal: “...el recurso requerido por el sistema de derechos fundamentales tiene que ser un remedio que asegure de la mejor manera una efectiva neutralización de los desvíos del derecho penal y del derecho procesal penal, problemática que debe ser asegurada ya internamente por el mismo sistema de justicia penal, cuyos operadores por lo demás, son los que cuentan, al menos, con la especialización necesaria para lograr con éxito ese objetivo en teoría... Por ello este sistema exige, ante todo la doble instancia o doble grado de jurisdicción en materia penal. En consecuencia, toda afirmación acerca de la posibilidad de un juzgamiento penal en instancia única contraviene sin remedio el régimen de los derechos fundamentales y también el sistema internacional de protección de los Derechos Humanos” (págs. 95 y 96).
Agrega el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique, comentando la Convención Interamericana y su incidencia sobre el régimen procesal de persecución de las faltas en el Código del Proceso Penal afirma la Dra. Bernadette Minvielle “Dada la aplicación inmediata de los derechos acordados en Convención, el literal 'h' (del art. 8) ha venido a significar una derogación de la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en nuestro proceso de faltas...” (RUDP 1987/2, pág. 162 “La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su aplicación en el proceso penal uruguayo”). En el mismo sentido se pronuncia Langón en obra citada, pág. 892.
En definitiva, entienden los Sres. Ministros Dres. Pérez Manrique y Chediak que los artículos 18 y 21 inc. 2o. de la Ley No. 19.120 son inconstitucionales y por lo tanto inaplicables al caso de autos.
5.-      Sostiene el excepcionante que “Para el caso de resultar condenado... la sanción establecida... será la del trabajo comunitario. Siendo esta pena obligatoria, ya que en caso de que no cumpliese, su consecuencia sería la prisión...” (fs. 11). Y agrega: “Este tipo de trabajo impuesto aparece como forzoso y sin remuneración, por lo que también esta en colisión con las disposiciones de nuestra Constitución que refieren a esta materia, verbigracia arts. 53, 54, 55, 59” (fs. 12).
En este orden, los Sres. Ministros Dres. Larrieux, Pérez Manrique, Chalar y Chediak, en coincidencia con el Sr. Fiscal de Corte, entienden que corresponde rechazar la pretensión declarativa.
No le asiste razón al excepcionante, desde que la “prestación de trabajo comunitario” previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley No. 19.120, bajo ninguna forma puede equipararse a la noción de “trabajo forzoso” definido en diversos instrumentos internacionales recogidos en nuestra legislación.
A fin de la conceptualización de lo que debe entenderse como Trabajo Forzado, corresponde tener presentes las reglas que rigen al respecto en nuestro país:
(A) Convenio Internacional del Trabajo No. 29, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en el transcurso de su decimocuarta reunión celebrada en Ginebra en junio de 1930, aprobado por Ley No. 16.643 (promulgada el 8/XII/1994):
“Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.
2. Sin embargo, a los efectos del presente Convenio, la expresión trabajo forzoso u obligatorio no comprende:
(...)
c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado...”.
(B) Ley No. 13.657, por la cual se aprobó el Convenio No. 105 (O.I.T.) "Relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso", suscrito el 25 de junio de 1957, durante la celebración de la Cuadragésima Reunión realizada en Ginebra, el cual en su Artículo 1 dispuso:
“Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio:
a) como medio de coerción o de educación política o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido;
b) como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de fomento económico;
c) como medida de disciplina en el trabajo;
d) como castigo por haber participado en huelgas;
e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa”.
(C) Ley No. 13.751, por la cual se incorporan a la legislación patria los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y el Protocolo Facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y suscritos por Uruguay el 21 de febrero de 1967.
Del artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos surge:
“...3 a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente;
c) No se considerarán como ‘trabajo forzoso u obligatorio’, a los efectos de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b, se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional;...”.
(D) Ley No. 15.737, artículo 15 por el cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
Dicha Convención dispone en su artículo 6:
“Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
(...)
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso y obligatorio, para los efectos de este artículo:
a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado;...”.
Teniendo presente el material normativo que viene de reseñarse, cabe concluir que la imposición mediante sentencia por parte Juez competente, actuando dentro del marco legal vigente, bajo ninguna óptica puede equipararse al concepto de trabajos forzados entendiendo por tales aquellos prohibidos por los Convenios de la O.I.T Nos. 29 y 105 y las Convenciones y Pactos referidos. En tal medida, lo establecido a este respecto en la Ley cuestionada no vulnera disposición constitucional alguna.
Además, como bien señala el Sr. Fiscal de Corte:
“...la realización de trabajo comunitario... en modo alguno implica la privación de libertad, sino mínima limitación, como lo es el cumplir una actividad de interés público, por espacio de dos horas, con una duración de 7 a 30 días. Ello no supone, la pérdida de la libertad ambulatoria, toda vez que la persona, podrá libremente realizar sus actividades regulares, cumplida la limitación señalada. Y es del caso señalar, que esa limitación, responde en todas las hipótesis a una conducta descrita por la Ley, realizada por el sujeto, cuya sanción es consecuencia de un debido proceso, con la intervención de todos los operadores del sistema, respetándose las garantías de los ciudadanos.
En las previsiones de los art. 6o. y 15 de la Ley 19.120, el penado, tiene la opción de dar cumplimiento o no al trabajo comunitario que se le imponga, debiendo distinguir en este sentido, que el mismo es la imposición de la pena, como ya se ha señalado, por la comisión de una acción propia, instruida e investigada, dictada por un Juez competente y conforme un proceso legal. Por tanto, no constituye una amenaza de sanción penal, el hecho de que si el condenado no cumpliere con la pena de prestación de trabajo comunitario deba ir a prisión. Y ello porque su privación de libertad obedece al incumplimiento de la pena que se le impusiere por su propia acción ilícita.
Por otra parte, el Convenio No. 29, incluye como exención de la aplicación del convenio, que este trabajo se exija por sentencia judicial, bajo vigilancia y control de las autoridades públicas, que es lo consignado por la Ley 19.120...
Asimismo, las previsiones que la accionante impugna como inconstitucionales, no se ubican en ninguna de las cinco categorías, que establece el Convenio No. 105 en su artículo 1o., para la supresión del trabajo forzoso” (fs. 43/45).
Corresponde tener presente que el trabajo comunitario es en el nuevo régimen de punición de las faltas la única pena prevista (sólo se sustituiría por prisión equivalente, en caso de incumplimiento) cuya clara finalidad resocializadora contribuye en otorgar al condenado la posibilidad de desarrollar un trabajo útil para la sociedad, sin sufrir una pena privativa de su libertad ambulatoria, en consonancia con la prevención insita en la aplicación de las normas de derecho penal.
Además y como argumento coadyuvante, consideran los Sres. Ministros Dres. Chalar y Chediak que el “trabajo comunitario” no equivale a “trabajo forzado” por cuanto la norma sí requiere el acatamiento del penado para su efectivo cumplimiento. Si el sancionado no cumple con el trabajo impuesto, se aplicará a su respecto una pena alternativa: la prisión.
Por lo anterior, no le asiste razón al excepcionante en cuanto alega que el tipo de trabajo impuesto forzosamente y sin remuneración, vulnera lo establecido en los artículos 53, 54, 55 y 59 de la Constitución.
También es de rechazo la alegada violación del artículo 15 de la Carta, que refiere a las condiciones en que una persona puede ser detenida: in fraganti delito o por orden escrita de Juez competente. En el caso, la privación de libertad es consecuencia del incumplimiento de una pena determinada por sentencia firme o con autoridad de cosa juzgada, requisito imprescindible para su ejecución (artículo 318 del Código del Proceso Penal).
También señala el excepcionante que las normas cuestionadas vulnerarían lo establecido en el artículo 27 de la Constitución, pero al respecto corresponde señalar que dicha disposición no es de aplicación en el caso de autos, por tratarse de ejecución de sentencia de condena.
Por lo que viene de señalarse corresponde desestimar la pretensión declarativa movilizada respecto de los artículos 15 y 16 de la Ley No. 19.120.
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Ruibal Pino, en cuanto a la infracción del derecho al trabajo por los arts. 15 y 16 de la Ley de Faltas, estima que el planteo resulta de recibo, al violentarse los arts. 53, 54 y 55 de la Constitución.
Contrariamente a lo manifestado por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen, no puede distinguirse el trabajo comunitario del trabajo forzoso.
Nuestra Constitución, en los artículos referidos a la protección al derecho al trabajo establece:
“Artículo 53.- El trabajo está bajo la protección especial de la Ley”.
“Todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad, tiene el deber de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el desarrollo de una actividad económica”.
“Artículo 54.- La Ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral”.
“El trabajo de las mujeres y de los menores de dieciocho años será especialmente reglamentado y limitado”.
“Artículo 55.- La Ley reglamentará la distribución imparcial y equitativa del trabajo”.
Esta Corte ha señalado, reiteradamente, “el carácter no absoluto de los derechos que se enuncian en el artículo 7 de la Constitución vigente, señalando en Sentencia No. 33/994 que ‘...corresponde reiterar aquí lo ya sostenido por esta Corporación respecto a la no existencia de derechos absolutos en nuestro sistema constitucional (salvo el derecho a la vida) ya que la Constitución confiere discrecionalidad al legislador, aunque precisamente regulada, al imponerle que, para disponer una tal limitación debe atender a razones de interés general (Sentencia No. 133/663 y Sentencia No. 152/991, entre otras)’”.
“En este sentido, es jurisprudencia pacífica de la Corte que la tutela y reglamentación de los derechos consagrados en el artículo 7 de la Carta importa, en la generalidad de los casos, una colisión entre dos órdenes de intereses, el subjetivo del titular y el colectivo de la sociedad, y en la dilucidación legislativa del conflicto, si no existe posibilidad de conciliarlos, el primero debe ceder y siempre en tributo de los superiores intereses comunitarios, cuya valoración prioritaria es incuestionable en todo estado de derecho” (cfme. Sentencia No. 617/2012).
“Ahora bien, la Carta, aún admitiendo la posibilidad de que se limiten los derechos por ella reconocidos o consagrados, textualmente, le impone al legislador la obligación de reconocer el derecho a percibir una ‘justa remuneración’, una retribución, a quien se encuentre en una relación de trabajo, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el desarrollo de una actividad económica”.
Por lo tanto, dado que el vínculo que se establece en virtud del trabajo impuesto como sanción por violación a la Ley de Faltas, posee las características típicas de una relación de trabajo, no distinguiendo el constituyente, el intérprete no puede hacerlo y, por consiguiente, no estando previsto en los arts. 53 y 54 de la Constitución, la posibilidad de establecer trabajo sin remuneración -aún cuando éste sea en beneficio de la colectividad- su consagración legal resulta contraria a la Carta.
Cabe señalar que la Ley de medidas alternativas, No. 17.726, prevé que la Suprema Corte de Justicia “establecerá los criterios generales que deberán cumplir las instituciones a que refiere este literal, a efectos de determinar las remuneraciones que se pagarán por el trabajo cumplido por los procesados...” (art. 3 inc. F) y esto se repite para las penas alternativas (art. 9).
Si bien es aceptable que se pague al procesado que realiza trabajo comunitario, no puede cambiar las cosas el hecho de la condena; la condición de inocente o culpable no modifica la naturaleza de la retribución.
En definitiva, no es la imposición de “trabajo comunitario”, lo que violenta la Constitución, sino el no prever la remuneración.
Lo primero es internacionalmente aceptado si proviene de una decisión judicial firme, al cabo de un proceso penal regular.
Sin embargo, este extremo no le quita al trabajo comunitario su naturaleza de relación laboral porque no se genera con la condena sino con la elección de un empleador (público o privado, según la Ley), con quien se establece un régimen de absoluta subordinación, tal y como si fuera una relación laboral. Por esto no escapa a las previsiones de la Carta, pero, sin remuneración, la previsión de la Ley es inconstitucional.
6.-      Señala el excepcionante que “...la nueva Ley sanciona como faltas pasibles de sanción penal... conductas ya sancionadas por otro orden, el administrativo... Entonces se sanciona dos veces la misma conducta, en una suerte de contravención del principio ‘non bis in idem’” (fs. 13).
Al respecto, la unanimidad de los miembros de la Corporación entienden que no es de recibo la alegada vulneración del principio non bis in idem, pues la sanción administrativa por su naturaleza no se trata de una pena, como sí lo constituye la respuesta sancionatoria contenida en la Ley impugnada.
La multa por infracción a las normas de tránsito (en el caso, conducción de vehículo motorizado con grave estado de embriaguez) tiene naturaleza de sanción administrativa, no existiendo norma alguna que le atribuya la calidad de delito o falta a las conductas contrarias a lo establecido en la Ley No. 18.191.
Como se sostuviera en Sentencia de la Corporación No. 152/2007, en términos trasladables al subexámine: “Las diversas consecuencias jurídicas previstas por los distintos segmentos del orden jurídico, en su especificidad, finalidad y presupuestos de aplicación así como en su materialidad, plasman diferencias que habilitan su coexistencia sin que ello vulnere principios de rango superior como el de ‘non bis in idem’ invocado en la especie, ni siquiera en su alcance más amplio, no restringido a la cosa juzgada”.
7.-      Las costas a cargo del excepcionante perdidoso, por ser de precepto (artículo 523 del Código General del Proceso).
Por los fundamentos expuestos, y lo dispuesto en los artículos 508 y siguientes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA:
DESESTIMASE LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA, CON COSTAS DE CARGO DEL  EXCEPCIONANTE.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSE

Chediak –r-, Chalar, Larrieux, Pérez Manrique, Ruibal.



TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


Montevideo, 24 de junio de 2014.


Sentencia n° 261


V I S T O S en el Acuerdo:

Para resolución, estos autos caratulados: "XX S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Suspensión de ejecución" (Ficha No. 851/13).


R E S U L T A N D O:

I) Que, con fecha 1/11/2013 (fs.5-19) compareció la promotora demandando la anulación de la resolución No. 51/013, de fecha 10/4/2013, dictada por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, mediante la cual, entre otras, se dispuso sancionar a XX S.A. con una multa de 10:000.000 U.I. (diez millones de unidades indexadas) en virtud de la ocurrencia de la práctica anticompetitiva denunciada consistente en limitar el acceso de la cerveza YY al comercio minorista, en particular, en el sector de miniservicios, a través del abuso de la posición dominante, por medio de la bonificación sobre compras que se les concedía en función de que vendieran o no dicha marca de cerveza y caracterizarla como violatoria del inciso 2 del art. 2° y del literal A del art. 4° de la Ley 18.159 (fs. 1576/1579 vta. A.A.).

Acumulativamente solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo cuestionado, expresando que la multa impuesta se trataría de un crédito fiscal, no obstante que, los fines, objetivos y la competencia que la Ley le confiere a la Comisión no son de naturaleza tributaria ni recaudadora.

Destacó que, ante la eventualidad de que se pretenda ejecutar la resolución, ello de por sí incuestionablemente conduce y determina, máximo a la luz del monto de la multa fijada, que se le irrogarán “daños graves” y de trascendente entidad, en tanto, al órgano público involucrado no le generará daño alguno, desde que en nada alterará la organización y funcionamiento de aquél.

Señaló que, el hecho de que la multa no se haga efectiva hasta que el Tribunal se expida respecto del accionamiento instalado, ello en nada perjudicará la competencia, funcionamiento y los objetivos que por Ley a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia le fueron conferidos.

II) Conferido traslado de la solicitud de suspensión incoada, la Administración no lo evacuó, siendo acusada de rebeldía por la reclamante a fs. 24 y 26.

III) Intimada la agregación de los antecedentes administrativos ordenada (decreto No. 918/2014, fs. 26), la accionada los incorporó y se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 273/2014 glosado a fs. 31/31 vta.) quien aconsejó desestimar la solicitud de suspensión movilizada.

IV) Finalmente, se llamó para resolución (fs. 33), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó en legal y oportuna forma.


C O N S I D E R A N D O:

I) Que el Tribunal, apartándose en la emergencia de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la demanda incidental de suspensión transitoria de la ejecución del acto administrativo impugnado, en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.
II) En lo inicial, si bien la promotora no esgrimió la causal de manifiesta ilegalidad del acto administrativo encausado, conforme a lo preceptuado en el art. 2 de la Ley 15.869, se habilita a que el Cuerpo decrete la medida suspensiva si, a su juicio, el acto aparece inicialmente como manifiestamente ilegal.
Por este motivo, cabe realizar un somero y periférico análisis para determinar si se configura o no la causal suspensiva (no aducida pero que puede ser relevada por el Tribunal de acuerdo al marco normativo aplicable).
Con tales entendimientos, procede necesariamente convenir que para acceder a una medida suspensiva como la impetrada, no ha de requerirse una labor profunda del juzgador a los efectos de verificar la ocurrencia de una contrariedad normativa.
Como tiene dicho la Sede con anterioridad: “…para acreditarse los extremos legales exigidos, el acto debe revelarse palmaria e irrefutablemente en abierta contradicción con la regla de derecho y que disipe cualquier margen de duda razonable acerca de su ilegitimidad.-
Sobre esta premisa el Tribunal ha precisado que para acreditar el supuesto legal debe asistirse a una hipótesis: “... de ostensible, patente, evidente, incuestionable ilegalidad del acto administrativo, por cuanto es éste el exacto significado que el legislador quiso atribuir a la oración de referencia (“manifiestamente ilegal”) en consonancia con lo que, ya antes, establece el Código General del Proceso a través de múltiples normas donde se utiliza la misma expresión (“manifiestamente ...”) (v. gr.: arts. 24, núms. 1 y 6; 119.2, 144.1, etc.)” (Cfe. Sentencia 620/1999, vide también Sentencia 1098/1994).-
(…) Pues bien; sobre este marco de calificación, estima la Corporación que el acto administrativo impugnado no se divisa en franca y notoria contradicción con normas de superior rango normativo, que meritase el acogimiento de la medida incidental suspensiva por la causal invocada.-
(…) El estudio sumario y conciso sobre la regularidad jurídica del acto no constituye -naturalmente- prejuzgamiento alguno sobre la cuestión de fondo sometida a decisión de la Sede (art. 2 inciso final eiusdem).
Y ello porque, en esta estación procesal el análisis no se efectúa con la profundidad y rigor sustancial propio de otra etapa del procedimiento. La causal suspensiva no debe suponer la exploración exhaustiva del obrar administrativo para determinar su concordancia con la norma de mayor valía jurídica con la que se quiere correlacionársele.” (Sentencia No. 791/2011; Cfe. Sentencias Nos. 516/2013, 91/2014, entre otras).
En la especie, se estima que no resulta posible disponer la suspensión por la causal premencionada, habida cuenta que el memorial de agravios de la actora en su demanda anulatoria dice relación básicamente sobre la incorrecta valoración del soporte probatorio reunido por la Administración que fuera determinante para entender acreditado el hecho infraccional tipificado. En efecto, los agravios que articuló la accionante necesariamente reclama que el órgano jurisdiccional analice particularizadamente la prueba diligenciada en el procedimiento administrativo sancionador y, en consecuencia, considerar si existió mérito o no para reprimir una conducta o comportamiento infraccional sobre la base de su acreditación, lo que excede ampliamente la labor de cognición propia de esta etapa procesal.
III) Ahora bien, en cuanto a la causal suspensiva alegada por la promotora, más precisamente la relacionada con la “teoría del balance” de los perjuicios, a juicio de la Sede, y sin perjuicio de ulterioridades, corresponde hacer lugar a la suspensión solicitada, habida cuenta que los hechos alegados en la demanda incidental no fueron controvertidos por la accionada, en tanto fue acusada en rebeldía por la actora (fs. 24, 26 del ppal.).
Bajo la regencia del C.P.C. -compendio procesal en el que no existe regla alguna en cuanto a la admisión de hechos alegados por la contraparte- la doctrina especializada consideraba que: “…sólo deben probarse los hechos controvertidos; por tanto quedan fuera del tema concreto de prueba los hechos admitidos.
La admisión de un hecho es la aceptación de su existencia por la parte contraria al que lo alegó. (…).
La admisión puede ser expresa o tácita. La primera no ofrece mayores dificultades: es el reconocimiento del hecho afirmado por la parte contraria.
La admisión tácita es la falta de negación expresa del hecho alegado por el adversario, pudiendo controvertirlo.
Por tanto, para que haya admisión tácita se requiere: a) que el demandado haya contestado la demanda; b) que esté en condiciones de negarlo, por tratarse de un hecho personal o que pudo conocer.
Por tanto, no hay admisión tácita en los casos en que el demandado haya sido declarado rebelde por no comparecer o se le haya acusado rebeldía de la contestación a la demanda. (…) Por tanto, sólo existe admisión tácita cuando habiendo el demandado contestado la demanda y pudiendo negar el hecho alegado por el actor, no lo hizo.” (VIERA, Luis A.: “La prueba” en AA.VV.: Curso de Derecho Procesal, Tomo II, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1974, págs. 85/86).
Sin perjuicio de anotarse, que en la actualidad teniendo presente que el Decreto-Ley 15.524 no regula expresamente el supuesto en examen, resulta de aplicación la norma de reenvío contenida en el art. 104 eiusdem. En efecto, las disposiciones de la Ley 15.750 y el C.P.C. no contienen regla específica, pero sí el C.G.P. que corresponde considerar como una ley que rige la materia, concordante y complementaria (aunque no sea modificativa sino derogatoria del C.P.C. con excepción para este proceso. En doctrina, sobre el punto véase SOBA BRACESCO, Ignacio M.: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación” págs. 112 y 113; BUSCHIAZZO FIGARES, Elisa: “-Plazos procesales-Reflexiones teóricas a partir del estudio de algunos problemas prácticos”, págs. 26 a 28; ambos aportes doctrinarios en AA.VV. “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Paysandú-Uruguay, Mastergraf, 2013; DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Medidas cautelares en el contencioso administrativo de anulación uruguayo” en AA.VV. “Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO”, FCU, 1ª Edición, 2011, págs. 762 a 766.; BAROFFIO, Alberto: “Garantías del administrado en el proceso contencioso administrativo de anulación” en Revista de Derecho y Tribunales No. 11,
Amalio M. Fernández, 2009, págs. 126 a 129; para la aplicación del C.G.P. por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo véase: SÁNCHEZ CARNELLI, Lorenzo: “El Código General del Proceso en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Revista de Derecho Público, FCU, Año 9, Número 18, 2000, págs.113 a 123).
El Tribunal, por otra parte, ha considerado que el C.G.P. resulta aplicable en el proceso contencioso administrativo de anulación, en forma supletoria y atendiendo a las características de aquél, admitiéndose la aplicación del C.G.P. mediante variada fundamentación: por analogía (Sentencia No. 4/2012), a través de la norma de integración -ex art. 104 del Decreto-Ley 15.524- (Sentencias Nos. 612/2006 y 682/1999, 807/1998, entre otras).
Debiéndose tener presente, que este proceso por imperio legal se rige PREDOMINANTEMENTE por el principio dispositivo (ex art. 38 del Decreto-Ley 15.524) por más que subyace el interés público en virtud de que el demandado es un órgano del Estado cuyo accionar se halla sujeto al contralor jurisdiccional.
Realizadas estas precisiones, procede necesariamente convenir que el SILENCIO de la demandada en punto a CONTROVERTIR los extremos fácticos alegados en la demanda incidental (contenida conjuntamente con la demanda anulatoria) en razón del acuse de rebeldía dispuesto a instancias de la parte actora (fs. 24 y 26 del ppal.) determinan su admisión. Debe de verse, que los arts. 130.2 (en la redacción dada por el art. 1 de la Ley 19.090) y 137 del C.G.P., armónicamente considerados rectoran que el silencio, las respuestas ambiguas o evasivas, así como la falta de contestación se tendrán como admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos y no se tratare de derechos indisponibles. Solo en circunstancias excepcionales podrá el Tribunal no aplicar la regla de admisión, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o circunstancia alegada por el actor.
Como señala VALENTÍN la ley equipara la incontestación de la demanda a la contestación no contradictoria, o con respuestas ambiguas o evasivas.
Entonces, en caso de incontestación, con o sin declaración en rebeldía, los hechos se tendrán por admitidos conforme a la versión del actor, por lo que se tendrán como existentes o inexistentes, de acuerdo a su alegación, salvo que resultaren contradichos por la prueba de autos, siempre que se trate de cuestiones disponibles (VALENTÍN, Gabriel: “La reforma del Código General del Proceso”, FCU, 1ª Edición, 2014, pág. 98).
En el sublite, en criterio del Cuerpo no median razones debidamente fundadas para enervar la regla de la admisión de los hechos alegados. Como tiene dicho la Sede: “Así, el art. 313 del CPC estipula que “Contestación es la respuesta que da el reo a la demanda del actor, confesando o contradiciendo el fundamento de la acción”.- Como enseña Tarigo, el demandado tiene la carga, cuya trascendencia resulta obvia de negar la veracidad de los hechos alegados… si es que no quiere que los hechos queden admitidos (Lecciones… pág. 411).-
La regla de la admisión enseña que quien, por su posición o situación jurídica, está en condición de poder contradecir lo afirmado por su contraparte, tiene el deber de traerlo al proceso.- El no cumplimiento de ese deber le apareja la admisión de lo alegado por el contrario.- Lo que en puridad no es otra cosa que la aplicación del principio de la buena fe y lealtad procesal.” (Sentencia No. 275/2010).
Ello si bien determina que deba accederse -en esta oportunidad- a la medida suspensiva solicitada, al tenor del art. 3 de la Ley 15.869, de oficio o a petición de parte, y en cualquier etapa del trámite, se podrá en atención a nuevas circunstancias modificar o dejar sin efecto lo decidido (Cfe. Sentencia No. 204/2014).
En función de lo expuesto, corresponde necesariamente concluir que el amparo de la medida suspensiva opera por la admisión de los hechos alegados, y no como consecuencia de que la demandada no evacuara el traslado o haciéndolo, omite el adecuado cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 63 y 64 del Decreto-Ley 15.524, pudiendo en esa hipótesis el Tribunal decretar la suspensión si de las afirmaciones de la actora y de los elementos de juicio que ésta hubiera incorporado al efecto, surgen instancias que la hicieran pertinente. En la especialidad del caso, los antecedentes administrativos fueron incorporados en respuesta a la intimación realizada por el Tribunal en ejercicio de su poder-deber como conductor del proceso y lo prevenido en los arts. 73, 81 y 85 del Decreto-Ley 15.524.
Por otra parte, conviene destacar que se estima no puede compartirse el criterio que convoca para el caso la aplicación del art. 91, inciso 7°, literal A), del Código Tributario, en tanto la multa impuesta a la reclamante no constituye un crédito fiscal.
Simplemente se trata de una reprimenda en respuesta al hecho infraccional supuestamente constatado (prácticas anti-competitivas) en el marco de la potestad sancionatoria conferida a la Administración en mérito a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 18.159. Con tales entendimientos, no resulta posible extender la suspensión preceptiva del procedimiento (proceso judicial) -al que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo le ha asignado análogos efectos al instituto de la suspensión de la ejecución del acto administrativo (Cfe. Sentencias Nos. 137/2014, 68/2014, 611/2013, entre otras)- a supuestos ajenos a la regulación de la disposición legal.
En lo concreto, el art. 20 de la Ley 18.159 exclusivamente dispone que el testimonio de la resolución firme que imponga pena de multa constituirá título ejecutivo. No prevé la preceptividad de la suspensión del procedimiento en regulación similar a la contenida en el art. 91 del Código Tributario y por ello no aparece ajustada su consideración o relevamiento para desestimar la demanda incidental incoada.
Y menos aún, que por resultar el daño grave alegado de naturaleza “económica” no pueda constituir base adecuada para acceder a la medida solicitada. El art. 2 de la Ley 15.869 admite la posibilidad de suspender la ejecución de los efectos del acto impugnado y EXPRESAMENTE dispone que la posibilidad de percibir la correspondiente indemnización no impida que, atendidas las circunstancias del caso, se despache la medida. Razón por la cual, no puede revalidarse el criterio reiteradamente sustentado por el Cuerpo en Sentencias Nos. 122/2013, 164/2013, 834/2010, entre otras.
Esas circunstancias del caso, refieren inequívocamente a la situación particular del sujeto alcanzado por el obrar estatal, y ésta debe reputarse admitida de conformidad con el relato efectuado por la demandante, ante el silencio de la Administración demandada. Debiendo tenerse presente, que en el análisis comparativo que correspondería realizar al juzgador, los
antecedentes administrativos agregados no permiten mensurar el daño que la medida pudiera irrogar a la organización y funcionamiento del órgano público afectado.
Por un lado, la finalidad perseguida con la activación del poder sancionatorio no es la recaudación sino la búsqueda de mecanismos disuasorios, preventivos y represivos de ilícitos administrativos. Pero ante la magnitud de los daños graves alegados por la promotora (una vez más, no controvertidos) no se aprecia que el diferimiento de la ejecución de la volición redunde en un superior -en entidad- menoscabo a la Administración y, en consecuencia, al interés público comprometido. Porque, como señala GARBERÍ LLOBREGAT en consonancia con doctrina especializada: “No puede admitirse un mero interés genérico por la ejecutividad de la actividad administrativa. Ha de tratarse, en cambio, de un interés específico, cualificado, prevalente, que esté exigiendo precisamente el cumplimiento inmediato de aquel acto concreto cuyos efectos se pretende dejar en suspenso temporalmente” (GARBERÍ LLOBREGAT, José: “Las medidas cautelares” en AA. VV.: “Derecho Procesal Administrativo”, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pág. 687).
En el caso, sin dejar de recalcar la aplicación de la regla de admisión de los hechos alegados por la actora, de la prueba reunida en autos (antecedentes administrativos) no se aprecian nítidamente elementos que permitan priorizar el interés público subyacente en los perjuicios que aparejaría la suspensión en la organización y funcionamiento del órgano público involucrado, por sobre los eventuales daños graves que pudieran ser ocasionados a la reclamante.
Por los fundamentos expuestos, los arts. 2 y 3 de la Ley 15.869, y apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal
R E S U E L V E :
Ampárase la demanda incidental incoada y, en su mérito, suspéndase transitoriamente la ejecución del acto administrativo en la fase de cuestionamiento.
Agréguense a los principales.
Dr. Tobía (r.), Dra. Sassón, Dr. Harriague.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
SENTENCIA N° 264/2013
TEMAS: LEY 18.494, CRIMEN ORGANIZADO, VIGILANCIA ELECTRÓNICA, COLABORADOR, ETC. PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Montevideo, quince de mayo de dos mil trece
VISTOS:
Estos autos caratulados:     “1- AA. 2- BB. 3- CC - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD LEY NRO. 18.494”, IUE 106-127/2009, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, en mérito al excepcionamiento de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa del encausado AA.
RESULTANDO:
I) En los autos tramitados ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 14to. Turno, la defensa del encausado AA, promovió excepción de inconstitucionalidad de la Ley No. 18.494, por considerar que sus disposiciones violentan lo dispuesto en los arts. 7, 8, 10, 12, 22, 72 y 332 de la Constitución, que consagran derechos fundamentales y ante dicha condición se tornan “intangibles para el legislador”, expresando en lo medular:
- Dichos artículos vulneran los siguientes principios: de igualdad ante la ley, que hace imposible la admisibilidad de un Derecho Penal del Enemigo en nuestro medio; la abolición de las pesquisas secretas, es decir, que toda la prueba se concrete sin ningún control y a espaldas del sospechado; el principio del debido proceso legal, que otorga todas las garantías para la defensa en juicio penal, incluido el contralor de toda la prueba, según establece el Pacto de San José de Costa Rica (Ley No. 15.737); la protección del honor y la libertad, como derechos preexistentes que solamente pueden ser privados por leyes dictadas conforme a razones de “interés general” y que no sean violatorias de la Carta Magna; los principios del “jus naturalismo” que están implícitos en nuestro sistema constitucional, en los que se incluyen el de legalidad, debido proceso e irretroactividad de la ley penal.
- La Ley No. 18.494 es considerada claramente inconstitucional por doctrina nacional y extranjera, por cuanto significa una regresión inadmisible para un sistema penal y   procesal-penal plenamente garantista y de mínima intervención.
- Las disposiciones inconstitucionales de esta Ley No. 18.494, que se incluye como fundamento de derecho en el auto de procesamiento cuya inaplicabilidad se solicita son: el art. 3 en cuanto deroga el art. 113 del C.P.C. en la redacción dada por la Ley No. 17.773; el art. 6 en cuanto instituye la figura del “colaborador” y su eficacia probatoria, su contexto, excluyente en lo que refiere únicamente a concretos destinatarios, quebrantando el principio de igualdad, e inadmisible en cuanto a que reinstala las pesquisas secretas.
- La derogación del Art. 113 en la nueva redacción sancionada vulnera los derechos limitadores de la potestad punitiva del Estado, verificándose una derivación patológica del proceso inquisitivo, conformándose un complejo entre Juez, Fiscal y Policía, frente al cual no existe el menor contralor de la Defensa, sin conocimiento del presunto imputado que deja de ser un sujeto del proceso hasta el momento de su encausamiento.
- Se cuestiona la figura del colaborador, cuando el imputado es considerado ya no como un sujeto del proceso, sino como un medio de prueba. Corresponde defender la importancia y relevancia constitucional de los derechos afectados al haberse introducido en la materia el instituto de la ilicitud probatoria, con las implicancias y consecuencias problemáticas que plantea.
- Se desconoce el art. 22 de la Constitución que prohíbe las pesquisas secretas, y alegando la calidad de “medidas cautelares” necesarias para la averiguación de los hechos se violenta el clarísimo texto constitucional, a la vez que significa una regresión del sistema.
- Respecto a las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente no obstante la violación de la intimidad y de la relación  abogado-cliente, lo cierto es que el manejo exclusivo de las mismas sin ningún contralor de la defensa, permite una arbitraria selección para utilizar las que sirvan de prueba de cargo y dejar de lado las otras que, incluso, desvanecen o desvirtúan aquellos elementos pretendida-mente incriminatorios.
- De ello se extrae que en el subexamine se ha violado el debido proceso, cuya sustancia protege el Pacto de San José de Costa Rica (Ley No. 15.737) en dos aspectos regulados en el capítulo 8 sobre “garantías judiciales”, el inciso 2b que obliga a la comunicación previa y detallada de la acusación y en el inciso 2c que obliga a conceder el tiempo suficiente para preparar la defensa y, ni que decir, en todo cuanto refiere a los medios de recolección de la prueba, su control y conocimiento por parte de la Defensa, y la exclusión de toda prueba ilícita o sea obtenida al margen de los principios intangibles del debido proceso legal.
- La existencia de un derecho penal que se aplica a un sector de infractores al que se excluye del derecho penal común aplicable al resto de los ciudadanos, supone una clara e inequívoca violación al principio de igualdad ante la ley constitucionalmente consagrado.
- Así se regresa a un verdadero derecho penal de autor, orientado hacia la culpabilidad del carácter en sustitución del derecho penal de acto, que está orientado a la retribución del comportamiento. Es decir, de un derecho penal en donde toda la imputación tiene su base en las características funcionales del rol del supuesto sujeto activo, con la consecuente violencia de los principios de nuestro régimen jurídico, basado en la responsabilidad por el acto, dentro de un sistema constitucional de orden garantista y de “ultima ratio”.
- En el subcausa las disposiciones de la Ley No. 18.494, se aplica en forma retroactiva y tiene un conjunto de disposiciones destinadas a regir el proceso de ciertos delitos que se consideran de inusual gravedad, introduciendo elementos propios para determinada clase de autores, lo que viola el principio de igualdad (Art. 7 de la Constitución Nacional).
- La Ley No. 18.494 elimina las garantías del debido proceso penal, afectando el equilibrio entre acusador y defensa y la igualdad de las partes en cuanto a la producción y contralor de la prueba, afectando esencialmente el derecho a la defensa en juicio penal, constitucionalmente protegido y reinstalando las pesquisas secretas, abolidas desde la Constitución de 1830 (art. 22 del actual texto Constitucional).
- Las razones de interés general no pueden invocarse para desconocer aquellos derechos que son también de interés general y están consagrados en la Constitución de la República en defensa de la totalidad de los ciudadanos.
- Solicitó que se eleven los autos a la Suprema Corte de Justicia a fin de que se expida declarando la inaplicabilidad de los artículos de la Ley No. 18.494 objeto de impugnación (fs. 3560).
II) La magistrado actuante por Auto No. 1070/2012, dictado el 2 de mayo de 2009 suspendió los procedimientos y elevó, con las formalidades de estilo los autos a la Suprema Corte de Justicia (fs. 3564).
III) La Corporación por Interlocutoria No. 1617 del 23 de julio de 2012 confirió traslado al Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 3er. Turno por el término de diez días (art. 516.1 C.G.P.), y confirió vista al Sr. Fiscal de Corte por el término de veinte días (art. 516.1 del C.G.P.) (fs. 3593).
IV) El Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 3er. Turno, evacuando el traslado conferido, solicitó que se desestimara la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la Defensa de AA (fs. 3599 a 3639).
V) Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, en Dictamen No. 3671/12 consideró que correspondía desestimar la pretensión de inconstitucionalidad interpuesta (fs. 3643 a 3650).
VI) Previo pasaje a estudio se acordó sentencia en forma legal (Auto No. 2215/2015, fs. 3652 y ss.).
CONSIDERANDO:
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales desestimará el excepcionamiento de inconstitucionalidad ejercitado en la medida que se advierte que la Ley No. 18.494, denominada “Control y Prevención de lavados de activos y del financiamiento del terrorismo,” no resulta violatoria de las disposiciones de orden superior invocadas, ni de los principios contenidos en la Constitución.
II)  Previamente corresponde precisar que en puridad el excepcionante no cumplió a cabalidad con el requisito impuesto por el art. 512 del C.G.P.
En efecto, a lo largo del libelo de fs. 3549-3560, si bien se hace una crítica de la norma impugnada en base a los supuestos principios y normas constitucionales violentadas, lo cierto es que se efectúa un mero cuestionamiento del mérito legislativo, materia por completo ajena al análisis de la regularidad constitucional de las normas.
Sin perjuicio que la defensa del imputado AA sostiene en un brevísimo pasaje de su escrito, que en el auto de procesamiento se aplicó la norma impugnada, en especial los arts. 3 y 6 (fs. 3550 “in fine”–3550 vto.), lo cierto es que a su respecto no individualiza con qué alcance le fueron aplicadas dichas disposiciones en la etapa probatoria.
No explica en qué medida lo perjudicó la reserva interna de las actuaciones presumariales en su derecho de defensa. Tampoco ensaya agravios concretos respecto a los perjuicios que en la causa le acarreó la figura del “colaborador”, por los elementos probatorios que con éste se hubieran podido obtener para su enjuiciamiento.
Asimismo debe señalarse que en la etapa procesal en que se encuentra el trámite, la reserva interna prevista en el art. 3 de la impugnada (modificativo del art. 113 del C.P.P. en la redacción dada por la Ley No. 17.773) cesó, estando a su disponibilidad todo el material probatorio, ya que la misma rige para la etapa presumarial. Por ende, nada le impedía especificar en qué medida la normativa que impugna le fue aplicada y de esa forma en qué aspecto se vulneraron a su respecto las normas constitucionales alegadas, convirtiéndose en una pretensión de declaración de inconstitucionalidad genérica, no admitida por nuestro sistema, como lo ha sostenido reiteradamente el Cuerpo.
III)  Es de señalar asimismo que la defensa del procesado, solicitó la inaplicabilidad de los arts. 3 y 6 de la Ley No. 18.494, así como del contexto de la ley, en lo que “... refiere únicamente a concretos destinatarios, quebrantando el principio de igualdad, e inadmisible en cuanto a que reinstala las pesquisas secretas...” (fs. 3550 vto.).
Por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 512 del C.G.P., corresponde que la Corte se expida solamente sobre la constitucionalidad de los arts. 3 y 6 de la Ley No. 18.494, siendo ajeno al control de regularidad constitucional la argumentación desarrollada por el excepcionante referida al contexto de la ley impugnada, en la medida que trasciende la competencia institucional de la Suprema Corte de Justicia, dado que las razones de mérito y/o conveniencia de la ley no son causas que fundamenten el examen de su constitucionalidad (cfme. Sentencias Nos. 131/03, 79/09 entre otras).
Como lo indicó el Sr. Fiscal de Corte a fs. 3645: la compareciente indica como disposición que entiende violatoria de las normas superiores la totalidad de la Ley No. 18.494, exposición que importa una crítica genérica a la misma antes que el análisis jurídico de la adecuación particular en el caso de una disposición legal a los principios superiores, única hipótesis que permite el control de regularidad constitucional.
IV) Liminarmente cabe precisar que la Ley No. 18.494 en el marco de los compromisos internacionales y propuesta de las Convenciones de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada y la corrupción, ratificadas por Uruguay por las Leyes Nos. 17.861 y 18.056, estableció un nuevo marco regulatorio en materia de control y prevención de lavados de activos y del financiamiento el terrorismo, en procura de combatir el crimen organizado.
La defensa del procesado postula que la referida disposición significó una restricción a los derechos personales de su defendido consagrados constitucionalmente, aspecto en el que no le asiste razón. La norma encuentra su fundamento en razones de interés general que se fundamentan en el combate al flagelo en que se han constituido los delitos del crimen organizado.
En autos no puede considerarse vulnerado el derecho de defensa en juicio, en la medida que se han contemplado debidamente al poder contar con la oportunidad y los medios procesales de ser oído, rendir prueba, así como formular sus defensas (cf. Sentencias Nos. 186/07, 772/12 entre otras).
No le asiste razón al excepcionante cuando sostiene que el art. 3 de la disposición legal atacada afectó las garantías del debido proceso penal, rompiendo el equilibrio entre acusador y defensa, así como la igualdad de las partes en cuanto al contralor y producción de la prueba.
No se puede desconocer que la referida norma en lo sustancial, la única modificación que introdujo, consistió en dejar sin efecto al limitación del plazo de reserva del presumario que a partir de la Ley No. 17.773 habilitó a disponer. Modificación que se encuentra más que justificada en razón del interés general por lo que en puridad, no encierra ninguna modificación sustancial del art. 113 del C.P.P., ni vulnera las garantías del debido proceso. Máxime con la incidencia que la etapa procesal que se está cursando implicaba que la misma ya había cesado.
En cuanto a la figura del colaborador consagrada en el art. 6 y su eficacia probatoria, corresponde destacar que su valoración no deja de apreciarse de acuerdo a las pautas establecidas en el art. 174 del C.P.P.
Como lo indicó el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno en Sentencia No. 110/2011: “Ahora bien, la Ley 18.494 en su art. 6º, limitó la aplicación de la herramienta del ‘colaborador’ a los ‘delitos que sean de competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia Especializados en Crimen Organizado...’. La cuestión es que tales delitos, por el art. 414 de la Ley 18.362, antes del 1º de enero de 2009 eran de conocimiento de los juzgados penales comunes; entonces, la ley ‘ata’ la figura del colaborador a los delitos antes que a los juzgados de competencia especializada.
A primera vista, el legislador quiso que, en función de determinados delitos o de la especial odiosidad que alguno pueda tener según determinadas circunstancias que lo rodean o el lugar de comisión, los mismos sean investigados y tramitados en Sedes Penales Especializadas, a las cuales se las prepara convenientemente, tanto en materia de recursos humanos como materiales. En ese contexto, es lógico que los instrumentos, particularísimas, legalmente creadas para su actividad sean de utilización concreta de dichos Juzgados y para su aplicación a los casos que así lo ameriten dentro de aquellos que le fueron confiados, como dispone la ley 18.494”.
Abriéndose a posteriori la posibilidad de impugnación y de ofrecimiento de contraprueba –en su caso- en aplicación de las garantías del debido proceso consagradas constitucionalmente.
En cuanto al cuestiona-miento referido a las escuchas telefónicas, como lo sostuvo la citada Sede en el referido fallo: “antes de la entrada en vigencia de la ley 18.494, eran medio de prueba no prohibido. Al ser dispuestas con previa intervención judicial, como en el caso, no hay motivo para invalidarlas y excluir su eficacia probatoria. Tampoco la invalidan que en algunas de ellas se haga referencia a la intervención personal del abogado, en actividades ilícitas de sus ocasionales clientes, no a necesidades de su defensa, ni a inofensivas consultas u asesoría profesional, gestiones por honorarios, etc.”.
La temática relativa a las pesquisas secretas ha sido objeto de estudio por parte de la Corporación, habiéndose sostenido desde larga data que: “El Dr. Laudelino Vázquez, autor de nuestro viejo Código de Instrucción Criminal, del año 1889, decía a este respecto, en Cuestiones prácticas de Derecho Penal Procesal, Mont., 1894, que ‘Nuestra Constitución prohibe las pesquisas secretas’ (art. 115); pero los actos de un funcionario judicial en ejercicio de su ministerio no tienen aquel carácter. La pesquisa secreta la constituye una averiguación sigilosa y oculta que no deja constancia de sus actos, procediendo en el misterio, sin someterse a formas ni garantías que establezcan ninguna presunción de verdad a sus procederes y que, por el contrario, es sospechosa desde luego por los medios empleados en la indagación. ‘El indecoroso espionaje generalmente es la base de ese género de pesquisas, que con sólidos motivos se rechazan; sumario, como malamente se llaman, hechos de ‘commande’, cuando reviste alguna forma, que por lo mismo no pueden tener importancia alguna ante la razón ni la Ley. Pero la instrucción judicial indagatoria realizada es una medida de orden público, correctamente justificada’ (ob. cit., pág. 100)” (cfme. Sentencia No. 48/89).
Como señala el Sr. Fiscal de Corte citando a Adriasola en “Reporte sobre análisis de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción en contraste con la legislación uruguaya”: “La prohibición constitucional de las pesquisas secretas no significa que el Estado no puede investigar a una persona y recolectar prueba contra ella sin noticiarla de la investigación. Si ese fuera el sentido de la pesquisa secreta, ninguna investigación sobre delincuencia organizada sería posible” (fs. 3648).
Por lo que cabe concluir que de las disposiciones impugnadas, no surge ninguna limitante que no estuviera prevista y admitida para la actividad de la defensa y que, como consecuencia de ello, dicha ley mantiene incólume las posibilidades de ejercer el cuestionado derecho al ejercicio de la defensa.
V) Con relación a la vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución, también se impone su rechazo, de conformidad con el alcance que la Corporación ha precisado respecto al referido principio (Sentencias Nos. 28/06, 13/07 entre otras).
La norma impugnada no establece un tratamiento desigual entre todos los que se encuentran en las mismas condiciones, esto es, personas que son investigadas por los delitos ya señalados, por lo que puede alcanzar indeterminadamente a cualquier sujeto que se encuentre en dicha situación, aplicándose a todos los integrantes de la categoría, no creando diferencias entre ellos.
En consecuencia, corresponde desestimar el excepcionamiento de inconstitucionalidad opuesto, al no resultar la disposición impugnada vulneratoria de ningún principio de orden superior.
VI)  Las costas de cargo del excepcionante, por ser de precepto (art. 523 C.G.P.).
Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales,
FALLA:
DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA, CON COSTAS (ART. 523 C.G.P.).

OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.


TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TEMA: PRUEBA PERICIAL

Montevideo, 1º de agosto de 2013.
Sentencia No. 408
V I S T O S :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “B.B. con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 338/08).
R E S U L T A N D O :
I) Que, con fecha 14/4/2008 compareció el promotor demandando la anulación de la Resolución B-0978 de fecha 10/7/2007 dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se clausuró el sumario administrativo por ineptitud física que le fuera incoado, declarándolo cesante y que la ineptitud que padece no fue adquirida en acto o hecho relacionado con el servicio (fs. 159/160 Pieza “A” A.A.).-
Explicó que las razones de salud argumentadas por la Administración tuvieron su origen en el desempeño de sus tareas funcionales en la Brigada de Conducciones y Traslados, donde el intenso y permanente contacto con los reclusos afectó su salud padeciendo de ataques de pánico en el año 2005.-
Precisó que, contrariamente a lo afirmado en el acto cuestionado, su afección de salud tuvo causa directa en el cumplimiento de la función policial en la precitada Brigada y en las condiciones reseñadas, en tanto los mencionados ataques de pánico no existieron con anterioridad al año 2005 y desaparecieron con posterioridad a su cese sin haber retornado.-
Indicó que la accionada en ningún momento tuvo en cuenta la posibilidad de asignarle otras tareas, a los efectos de mantener la relación funcional, sino que dispuso su cese por razones de ineptitud física, cuando ésta no resultó puntualmente acreditada.-
Alegó que, si bien se fundó la decisión en una causal de extinción de la relación funcional, cual era la ineptitud física, la misma fue erróneamente interpretada en al menos dos aspectos: 1) en cuanto no se consideró adquirida en acto o hecho relacionado con el servicio, cuando en la emergencia las especiales condiciones del desempeño del servicio provocaron la afección de salud; 2) en cuanto fue considerada como absoluta para el desempeño de la función policial, en contradicción con los informes obrantes, alcanzando únicamente con apartarlo del trato directo con reclusos para que la enfermedad, transitoriamente adquirida por esa causa, desapareciera absolutamente y pudiera desempeñar la función policial, ejecutiva o administrativa, sin inconvenientes para su persona como para la institución o terceros.-
Afirmó que los motivos del acto se encuentran viciados, tanto sea por error en la interpretación de los antecedentes que le dieron causa como por no atender total o parcialmente a los mismos, lo que determinó se resolviera desatendiendo a los dictámenes médicos que aconsejaban incluso el cambio de tareas, señalando que era totalmente posible la continuidad en la prestación de la función policial, resultando que el cuestionado no se ajustó a la realidad y, por ende, se halla viciado de nulidad.-
Sostuvo que existió una clara desproporción entre la actitud debida y la finalmente adoptada, no advirtiéndose una adecuada correlación entre la causa (dolencia provocada en actos o hechos de servicio en circunstancias
muy especiales) y efecto (declaración de ineptitud física en grado tal que determinara el cese) que justifique la extrema decisión adoptada.-
En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo cuestionado.-
II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 25/28 bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.-
Expresó que, durante el procedimiento administrativo, se dio integral cumplimiento con el principio del debido proceso, brindándose integrales garantías para determinar la capacidad del funcionario, no solamente a iniciativa de la Administración sino también a pedido del actor en sus comparecencias.-
Consideró inadecuada la defensa esgrimida por el reclamante, no sólo en base al procedimiento establecido en el Decreto No. 225/002 y que es seguido por la Administración, sino por cuanto las actuaciones sumariales no refieren a un procedimiento disciplinario, particularmente, cuando no gozaba de un derecho funcional sino de una expectativa para disponerse su pase a realizar tareas de apoyo (ex art. 8, nal. 3, inciso B, del Decreto No. 225/002).-
Concluyó que la Administración simplemente se limitó a declarar la desinvestidura operada por la incapacidad del funcionario plenamente constatada, establecida con las más amplias garantías en los procedimientos, recabándose los informes médicos y dictaminando la Junta Médica como lo establece la normativa aplicable.-
En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo cuestionado.-
III) Abierto el juicio a prueba (fs. 30), se produjo la que obra certificada a fs. 185 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 188/192 y la demandada a fs. 195/198).-
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 513/12 glosado a fs. 201/202), aconsejó la anulación del acto administrativo cuestionado.-
V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 204), la que, previo estudio de los Sres. Ministros, acordaron dictar en legal y oportuna forma.-
C O N S I D E R A N D O :
I) Que, desde el punto de vista formal, se cumplieron los requisitos exigidos por los art. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869, por lo que corresponde ingresar al tema sustancial planteado por los contendientes.-
II) En autos se promueve la anulación de la resolución B-0978, de fecha 10/7/2007, dictada por el Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se clausuró el sumario administrativo por ineptitud física que le fuera incoado, declarándolo cesante y que la ineptitud que padece no fue adquirida en acto o hecho relacionado con el servicio (fs. 159/160 Pieza “A” A.A.).-
III) Que, las alegaciones de las partes se encuentran ampliamente relacionadas en el Capítulo de Resultandos, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.-
IV) Que el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo
Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.-
V) De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, puede advertirse que tras quebrantos de salud sufridos por el actor, Agente de 2ª Clase de la Unidad de Conducciones y Traslados de la Dirección Nacional de Cárceles, penitenciarías y centros de recuperación, fue solicitado diagnóstico profesional a efectos de determinar si podía cumplir tareas y, en su caso, de qué especie serían éstas (fs. 8 Pieza “A” A.A.).-
Lucen agregados informes de la médica psiquiatra tratante del Hospital Policial de fechas 21/8/2005 (fs. 17 ibídem), 15/9/2005 (fs. 2 Ib.), 24/10/2005 (fs. 74 Ib.) y 14/11/2005 (fs. 81 Ib.); así como de la psicóloga Carla Fernández perteneciente a la Oficina de atención al personal penitenciario, de fechas 6/10/2005 (fs. 10 Ib.), 20/10/2005 (fs. 73 Ib.), 19/12/2005 (fs. 107 Ib.).-
Con fecha 26/4/2006 (fs. 87 Ib.) la Junta Médica reunida a los efectos, informó que el actor sería visto en un plazo de 90 días y podía realizar tareas de apoyo. Posteriormente, con fecha 29/9/2006, la Junta Médica Nacional de Aptitud conformada por una médica psiquiatra (entre otros), informó que el reclamante no estaba apto, en forma permanente y absoluta, para las tareas inherentes a la función policial de acuerdo al grado y escalafón que ostentaba, siendo la ineptitud adquirida durante el período que ejerció sus funciones. Determinó que el grado de incapacidad es mayor al 66% equivalente al 100% para la función policial, y que no existía nexo causal entre la enfermedad invalidante y los hechos narrados o reseñados,
agregando que desde el punto de vista médico, el citado policía tenía la posibilidad de realizar tareas de apoyo (fs. 100 Ib.).-
Del referido dictamen le fue otorgada vista al funcionario, quien la evacuó a fs. 102 y ss. Ib., controvirtiendo el contenido del citado informe y ofreciendo prueba, que no fue diligenciada, y finalmente, con fecha 1/11/2006 (fs. 123 Ib.), la referida junta ratificó lo anteriormente expresado, haciendo constar que de los elementos aportados por gestionante no surgían pruebas o pericias médicas que contrarrestaran lo anteriormente dictaminado.-
Con tales antecedentes, el Director Nacional de Cárceles dispuso con fecha 24/11/2006 instruir sumario administrativo al actor (fs. 129 Ib.), el que sustanciado (ver especialmente fs. 151 y 152 Ib.) concluyó con el acto cuestionado en estos obrados.-
VI) En lo inicial, se advierte como vicio adjetivo o de orden procedimental, la falta de diligenciamiento de la prueba ofrecida por el reclamante, en tanto precisamente el marco regulatorio de los procedimientos establece en el art. 8, num. 3º, lit. b), del Decreto No. 225/002, que si la Junta Médica dictaminaba la ineptitud del funcionario para el servicio, de dicho informe debía conferirse audiencia al funcionario a fin de que éste, en el lapso de 10 días hábiles, manifestara su conformidad o no con el dictamen de aquélla y, en caso contrario, aportara elementos sanitarios que contrarrestaran lo informado.-
El actor ofreció prueba testimonial y en particular la declaración de la psicóloga tratante, así como se le efectuara nueva pericia (fs. 102/103 Ib.). Estas pruebas no fueron siquiera rechazadas en forma, es decir mediante resolución fundada (art. 71 decreto 500/991, Sentencia No.
1007/2010). Sin perjuicio de anotarse, que el vicio apuntado no puede erigirse como causal de nulidad, habida cuenta de que no fue objeto de agravio articulado por el pretensor, enervando la posible indefensión operada (véanse: Sentencias 1014/2011, 899/2011, 1002/1997 y 721/1997).-
VII) En lo sustancial, se estima asiste razón al reclamante en la denunciada ilegitimidad del acto encausado.
Los elementos probatorios agregados con anterioridad a los dictámenes de la Junta Médica, así como los informes y declaraciones diligenciados durante la instrucción de la recurrencia administrativa, y en este proceso contencioso-anulatorio, permiten razonablemente concluir que el criterio técnico formulado por la Junta Médica que dio manifiesto sustento al cese se fundamentó en inadecuada apreciación de los hechos.-
En el caso, si bien las cuestiones técnicas abordadas, dificultan el análisis sustancial, corresponde destacar que: “El control judicial de las cuestiones técnicas no implica invadir zonas reservadas a otros poderes del Estado. Simplemente, el juez puede controlar (…) el ejercicio correcto y razonable de los juicios técnicos de la Administración por más <> que contengan (…). La <> no es argumento que justifique válidamente que los jueces eludan el control de la actividad administrativa que les asigna e impone la Constitución. (En términos perfectamente aplicables a nuestro ordenamiento jurídico; Cassagne, Juan Carlos: “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad”, Marcial Pons, 1ª Edición, Buenos Aires, 2009, pág. 209).-
En función del necesario contralor jurisdiccional de las cuestiones técnicas abordadas, a juicio de la Sede la valoración del entorno fáctico trasunta en error o inexistencia de motivos, cuando los informes de la psiquiatra actuante previo al dictamen de la junta, indicaban que el pretensor se encontraba apto para portar el arma de reglamento y continuar trabajando (fs. 74, 81 Ib.), y los realizados por la psicóloga interviniente resultaban auspiciosos sobre la mejoría dado el tratamiento seguido (fs. 10, 73, 107 Ib.).-
Con posterioridad al acto impugnado, la psiquiatra participante no constató patología psiquiátrica e indicó fuera valorado por la Junta para el reintegro a las actividades (fs. 73 del ppal.); haciendo saber la psicóloga Silva (informe en fs. 213/214 Pieza “A” A.A. y declaración a fs. 256/262 Ib.), que la patología estaba relacionada con el trabajo, era reversible con tratamiento y que en ese momento no estaba imposibilitado de realizar tareas, sugiriendo evaluar su situación cada 6 meses y ver qué actividades podría cumplir.-
A pesar de que el reclamante fue citado nuevamente a Junta Médica, no concurrió (fs. 304 “Pieza B” A.A.), ratificándose con fecha 15/5/2009 anteriores dictámenes indicándose que no surgían nuevos elementos médicos ni pericias médicas actuales que cambiaran las apreciaciones técnicas precedentes (fs. 306 Ib.), sin que fueran puntualmente ponderados los informes psiquiátricos y psicológicos anteriormente relacionados.-
En sede jurisdiccional, corresponde destacar la declaración de la psicóloga Silva (fs. 70 y ss. del ppal.), la que señaló que en oportunidad de los síntomas el pretensor no había sido visto por un equipo especializado (pregunta 14), que la patología estaba relacionada con el trabajo
(repregunta parte actora No. 2), que el actor podía prestar servicio en la función (repregunta parte actora No. 3).-
Y por demás, la pericia practicada (fs. 150/152, 153/155 cit.), en la que se consignó que se trata de una enfermedad que con frecuencia revierte totalmente con el tratamiento, como fue el caso del demandante; que el tipo de trabajo y el régimen laboral pueden facilitar la aparición de síntomas de ansiedad. Respecto de las conclusiones a las que la Junta Médica había arribado, se sostuvo que no resultaba posible afirmar con claridad que su afección no estuviera relacionada con la actividad laboral, considerando que los síntomas aparecieron con el trabajo y desaparecieron con el cese, y que estaban presentes en la labor desempeñada algunos condicionantes que pueden actuar como stressores.-
Y en relación a la “ineptitud total y permanente” dictaminada se informó en forma concluyente en que el promotor se presentaba asintomático y en remisión completa desde hace más de 4 años sin estar recibiendo tratamiento, lo que indicaba evolución favorable, y que ya en setiembre de 2007 la psiquiatra tratante hacía saber que no existía sintomatología psiquiátrica actual y recomendaba evaluación a los efectos del reintegro a funciones, y que el caso no era en lo absoluto, uno de trastorno de pánico severo e invalidante, destacando que el actor estaba apto para desarrollar tareas en el área ejecutiva, recomendando en caso de reintegro controles semestrales preventivos y cambio en lugar de destino.-
Con tales antecedentes, debe razonablemente convenirse que las conclusiones de la Junta Médica que se expidiera subespecie no permiten ser categorizadas como puntualmente ajustadas, debiéndose descartar las
argumentaciones de la accionada vertidas en su alegato de bien probado (fs. 196/196 vta. del ppal.), en cuanto a que por su posterioridad, los informes médicos y la pericia resultan inoperantes para enervar el criterio técnico otrora sustentado, si se tiene presente que las probanzas de signo contrario al dictamen consideran contextualmente la situación del gestionante.-
En el caso, debe tenerse especialmente presente que el hecho de que los criterios técnicos adoptados por la Administración, respondan a campos del conocimiento ajenos a la formación de los jueces, no impide que la verificación y ajuste a Derecho de la decisión que el órgano público hubiera adoptado -con sustento en las apreciaciones de profesionales- resulte vedada o materialmente imposible de resultar elemento de contralor jurisdiccional.-
Como se ha dicho: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado.
Los jueces o magistrados no son omniscios, hay una brecha, un límite para el conocimiento, el cual es admitido desde antaño en la propia legislación procesal cuando se prevé la procedencia de la prueba pericial en función de la necesariedad para el proceso de un conocimiento que no es jurídico. Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para
comprender a los hechos en su verdadera significación” (Soba Bracesco, Ignacio M.: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación” en AA.VV. “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, Paysandú, Uruguay, págs. 105 a 106).-
Por consecuencia, en la significación y acorde apreciación de los hechos controvertidos, se requiere del auxilio de un perito en tanto sujeto que conoce a fondo una ciencia y puede ilustrar claramente a la Sede sobre los puntos litigiosos (Sentencia No. 379/2012), como se ha dicho por el Cuerpo: “…ante ocasiones en que las ilegitimidades denunciadas obedecen a valoraciones técnicas erradas, que el Tribunal debe “necesariamente” contar con elementos de juicio que ilustren acerca del yerro técnico incurrido por la Administración, configurativo del apartamiento de la regla de derecho” (Sentencia No. 281/2012).-
En el ocurrente, la prueba pericial diligenciada a instancia del reclamante, valorada de conformidad con el criterio de la sana crítica no habilita a disponer frontales apartamientos en sus conclusiones de que la patología que sufriera el accionante se relacionaba con la labor y no era invalidante, particularmente, cuando los informes médicos y psicológicos previos a la Junta Médica, tampoco resultaron concordantes con lo finalmente dictaminado, y, si se tiene presente que habiendo solicitado el actor pruebas conforme le permitía el art. 8, num. 3, lit. b), del Decreto No. 225/002, las mismas no fueron diligenciadas, no obstante lo cual, la Junta ratificó lo actuado consignando que no existían elementos para modificar lo dictaminado.-
Por otra parte, debe de verse que la Junta podía reservar su dictamen a fin de observar la evolución de la enfermedad y sus perspectivas de recuperación para determinar si la imposibilidad era de carácter permanente (art. 11, núm. 2, literal e), lo que no aconteció en solución que parecía la más aconsejable, cuando la prueba habilita verosímilmente a concluir que este tipo de patologías suele revertirse o rara vez resulta invalidante, y cuando los informes previos señalaban sobre la cierta mejoría del reclamante.-
De forma tal, que cuando la norma precitada prevé, que si no se pudiera determinar el carácter de permanente de la imposibilidad, se reputará al funcionario apto, sin perjuicio de las variantes que resultaren de la ulterior evolución de su dolencia; se demuestra palmariamente el error en que incurriera la accionada.-
Son aplicables al caso, mutatis mutandi los fundamentos expresados por el Tribunal en sentencia No. 103/2009, en tanto se señalara que: “(…) La correcta valoración del cúmulo probatorio que viene de relacionarse, individualmente y en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y experiencia vital, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna, como enseñara el maestro Eduardo J. Couture), permite arribar al Tribunal al convencimiento de que, en el casus, y como bien se dice por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, la conducta del Administrador no ha sido objetiva y, por tanto, no llegó a la verdad material requerida por la reglamentación al momento de la resolución del sumario administrativo seguido a la actora (art. 2, lit. d), del Decreto Nº 500/991).
Repárese, que existió en la especie una defectuosa valoración de la prueba oportunamente rendida en vía administrativa, desde que única y esencialmente se atendió en ese proceso a aquella que, en puridad, fue la que condujo a la Administración a resolver la promoción del sumario a la Of. Sub. Ayte. Carmen De La Barrera. En efecto, resultaron determinantes en la decisión final destitutoria los pronunciamientos de las Juntas Médicas, Psiquiátrica y Nacional de Aptitud, de 31 de julio y 2 de agosto de 2002, respectivamente, los que merecieron posteriormente dictámenes ratificatorios del 20 de febrero y 11 de marzo de 2003.
Precisamente, la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Sanidad Policial aconsejó restar cualquier eficacia convictiva a la declaración de la Dra. Marta Cerdá, por el sólo hecho de provenir de la médico tratante de la funcionaria sumariada, pasando por alto que dicho testimonio participaba de las connotaciones de un verdadero “testimonio técnico”, es decir, aquél prestado por una persona que conoce los hechos en virtud o con auxilio de sus conocimientos científicos, adquiriendo así sus dichos particular valor en la medida que le califica para comunicar, trasmitir, su experiencia y conocimientos técnicos sobre el hecho objeto de controversia (Cf. DEVIS ECHANDIA, H.: “Teoría General de la Prueba Judicial” T. II, Págs. 71 y ss.). Más aún, cuando la Administración pudo comprobar luego, que sus apreciaciones respecto del estado de salud de su paciente y su aptitud para el desempeño de la función, estuvieron confirmadas, absolutamente, por la opinión de otros tres médicos psiquiatras que conformaron la Junta Médica que se le cometió a la sumariada, expresamente reunir; y a la que tampoco se concedió mínimamente el espacio de reflexión y crítica que innegablemente exigía.
Todo lo cual, ciertamente, pone al resguardo de cualquier atisbo de ausencia de objetividad, como fuera alegado en su momento como forma de desacreditar la prueba rendida por la funcionaria sumariada; llamativamente, después de desautorizarse pericias de cargo de la Facultad de Medicina y/o del Instituto Técnico Forense, peticionadas.
Y, estos pronunciamientos médicos, especializados, que contradecían los dictámenes por demás escuetos de las Juntas Médicas orgánicamente dependientes de la Administración accionada, en el sentido de que la dolencia psiquiátrica de la Dra. Carmen De La Barrera no la incapacitaba de manera absoluta y permanente para el desempeño de sus funciones, y que ya en la época de la decisión que le cesaba la enfermedad psiquiátrica cursada había evolucionado favorablemente, remitiendo significativamente su gravedad inicial, al punto que ya en el año 2002 estaba en condiciones de volver a su tarea en el Laboratorio del Hospital Policial; devino plenamente confirmada por la prueba testimonial y pericial (absolutamente insospechable, ésta) rendida en vía jurisdiccional, como fuera ya examinado antes.
Siendo así, necesariamente se impone la conclusión de que al momento del dictado del acto en causa, la prueba movilizada en las actuaciones sumariales seguidas a la Of. Sub. Ayte. Carmen De La Barrera no fue debidamente valorada, no llegándose a la verdad material que el dictado de la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 30 de setiembre de 2003, exigía.
(…) A esta altura, cabe acudir a las enseñanzas de GIORGI, cuando expresaba que si existe un vicio en los motivos -inexistencia o error de apreciación de las circunstancias de hecho o de
derecho que condicionan la acción administrativa-, aun cuando se hayan desfigurado aquellas circunstancias con una finalidad ilícita, la jurisprudencia por las razones ya expresadas, anulará la decisión por aquel vicio y no por desviación de poder. El acto administrativo pudo ser formulado de acuerdo con las reglas de competencia, de forma, de procedimiento, sin violar ninguna norma jurídica, ni perseguir un fin extraño al servicio y, no obstante ello, estar viciado en sus motivos. Así como se distinguen los elementos del acto administrativo deben distinguirse los distintos vicios que los afectan (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Págs. 214 y ss.).”
Con tales entendimientos, procede razonablemente convenir, que no era posible argumentar que la enfermedad del actor no tenía relación alguna o nexo causal con actos o hechos del servicio y resultaba integralmente invalidante, deviniendo en apreciaciones inexactas desvirtuadas por el informativo probatorio utilitario reunido en la causa. Si bien es cierto que la Junta Médica goza de autonomía técnica y no debe ceñirse a informes precedentes (diagnósticos previos), ello no habilita admitir criterios técnicos sin exposición argumental que informe el apartamiento justificado de otras valoraciones efectuadas por facultativos que habían realizado el seguimiento al paciente.-
En definitiva, a juicio de la Sede, el contenido del dictamen de la Junta Médica, se revela por otra parte como incongruente, habida cuenta que por un lado se destaca que: “Siendo la ineptitud adquirida durante el período que ejerció funciones.”, y por otro, se señala que: “no existe nexo causal entre la enfermedad invalidante y los hechos narrados o reseñados”
en expresiones que pueden ser consideradas mutuamente excluyentes o bien, contradictorias.
Al ser incongruente la fundamentación, por la transitiva, lo es también el acto impugnado, que toma a aquél como su principal -y único- elemento fundante.
Como lo ha señalado el Tribunal recientemente: “….la fundamentación del acto debe ser congruente, es decir, los motivos, normas y razones invocados deben aparecer como premisas de donde se extraiga lógicamente la conclusión, que es la decisión. Si hay contradicción entre la fundamentación y la decisión esa incongruencia afecta a la validez del acto. A su vez la fundamentación del acto debe ser exacta. Las razones de Derecho deben corresponder a los textos invocados y los hechos deben ser verdaderos (así: REAL: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, pág. 10/11; en jurisprudencia véase la muy fundada sentencia No. 346/2011 de fecha 26/4/2011).
En la Sentencia No. 168/2002 de 8/4/2002, el Tribunal declaró la nulidad del acto encausado por inexactitud de la motivación. En esa ocasión se dijo: “Tampoco es de recibo el agravio sobre falta de motivos (aunque el actor acota “válidos”) (fs. 1 y 4 y sigts.), por cuanto se estima que el acto en causa tuvo una adecuada motivación, de acuerdo a lo que puede admitirse como principios generales en la materia (Decreto 500/91, Art. 2, Letra “ l ”, y arts. 123 y siguientes), lo que resulta visible de la mera lectura del acto resistido y en especial de sus dos resultandos.-
Pero una cosa es la existencia de motivación y otra, muy diferente la exactitud de la misma.-
Lo primero en el caso no puede discutirse, pero sí lo segundo, ello determina, a la mayoría de la Sala, a propiciar la anulación del acto en proceso”.
Y como lo enseña magistralmente el Prof. Juan Pablo CAJARVILLE, es presupuesto del dictado de un acto administrativo válido el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia, imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto que se trate. La circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto. En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad.
Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 31 y 32, en jurisprudencia véase por todas la Sentencia No. 170/2012 de 8.5.2012).
En el mismo sentido apunta MARIENHOFF, cuando señala que habrá falta de causa o motivo en el acto administrativo, que tendrá como consecuencia su nulidad en aquellos casos en que los hechos invocados como antecedentes, que justificarían la emisión del acto, no existieren o
fueren falsos (MARIENHOFF, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo”; T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, pág. 526).” (Sentencia No. 266/2013).-
Por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad,
F A L L A :
Ampárase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica.-
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $20.000 (pesos uruguayos veinte mil).-
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.-
Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Tobía (r.).
Dra. Gianarelli (Sec. Letrada).


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMAS: "CAUSAS DIPLOMÁTICAS". CAMBIO DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL (CON FUNDADA DISCORDIA)
SENTENCIA N° 438/2011.
Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ PROTO; Dr. Jorge RUIBAL PINO; Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ; Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ; Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY SERVILLO (D)
Montevideo, veinticinco de febrero del dos mil once
VISTOS:
Para sentencia estos autos caratulados: “AA C/ Consulado BB Y OTRAS – DEMANDA LABORAL – CAUSA DIPLOMATICA”, FICHA IUE: 1-101/2010.
RESULTANDO QUE:
1.- A fs. 33/35 vta. compareció AA, promoviendo demanda laboral contra el Conulado BB, CC y DD.
2.- Por Providencia No. 4634/2010 (fs. 37) se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte a fin de que se pronuncie sobre la competencia de la Corporación para conocer en esta causa, y evacuando la misma expresó que el Consulado BB tiene inmunidad de jurisdicción, y que aun de haber renunciado a ella, la Suprema Corte de Justicia no es el órgano competente para entender en el asunto. Y en cuanto a los restantes co-demandados, la Corporación carece de competencia (fs. 39/40 vta.).
CONSIDERANDO QUE:
I) Que, a juicio de la mayoría de los miembros de la Corte, corresponde declarar la incompetencia por razón de materia de la Corporación para conocer en el presente proceso, remitiendo las actuaciones a conocimiento del Juzgado Letrado de Trabajo que determine la Oficina de Recepción y Distribución de Asuntos, en la medida que a juicio de la mayoría de la Corporación resultan trasladables al subexamine -en lo pertinente- los fundamentos expuestos en Sentencia No. 4628/2010, donde se sostuvo que:
“...II) En primer término, corresponde precisar que tratándose, la competencia, de un presupuesto procesal, la Corte está facultada para declinar la misma en el momento en que se advierta su ausencia, al tenor de lo dispuesto en los arts. 2, 10, 13 y 55 de la Ley No. 15.750; arts. 24 nal. 2 y 133 del C.G.P., cuando además no ha operado la preclusión señalada en el art. 322 de la Ley No. 16.226.
Al respecto el art. 322 de la Ley citada establece que las normas de distribución de competencia, son al menos hasta la audiencia preliminar, de orden público y por lo tanto indisponibles (Cf. C.G.P., anotado por Vescovi y otros, t. 3, pág. 362) (Sent. No. 859/06).
Por lo tanto, la defensa ensayada por el promotor, referida a que los conflictos que se originaran en la interpretación del referido contrato deberían someterse a la Suprema Corte de Justicia, no tiene incidencia en el caso.
En efecto, según se desprende de los términos de la demanda incoada, a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la jurisdicción aplicable, la pretensión ejercida se originó en una relación laboral que involucra al (Consulado BB), enmarcándose dicha pretensión dentro de las excepciones a la inmunidad de jurisdicción del Estado, por estar sustentada en un acto ‘iure gestionis’ que debe ser dilucidado por los tribunales nacionales (Sent. No. 247/97).
III) En el mismo sentido y en apoyo a la posición constante de la Corte -habilitación de la jurisdicción nacional para entender en ciertos reclamos laborales- la cuestión a resolver finca entonces en determinar cuál es el tribunal nacional competente llamado a conocer en la causa en examen, específicamente, si se trata o no de materia de conocimiento originario de la Suprema Corte de Justicia (art. 239 ord. 1 de la Constitución).
Al respecto, la Corporación ha venido siguiendo el criterio expuesto en la Sent. No. 247/97, declarándose competente y aceptando la distinción entre actos de ‘iure imperio’ y de ‘iure gestión’, de manera tal que si la controversia refería al cumplimiento o no de relaciones laborales, que no afectaba el normal desenvolvimiento de una representación diplomática, se preservaba el acceso a la justicia, limitando el alcance de la inmunidad del Estado Extranjero.
Tal posición es compartible, en la actual integración de la Suprema Corte de Justicia, salvo con un matiz que tiene relación con el Tribunal Nacional llamado a intervenir en recta interpretación del art. 239 de la Carta.
Como expresaba Couture a falta de Ley reglamentaria del art. 239 de la Constitución, ‘...frente a cada caso concreto y teniendo en cuenta la condición de las partes, así como las exenciones de que inviste el Derecho Internacional a los diplomáticos frente a la jurisdicción del país a que están acreditados, será necesario resolver si es o no aplicable la competencia privativa de la Corte y si corresponde conocer a los jueces comunes …’ (Curso sobre el Código de Organización de Tribunales, págs. 86-87).
En esa misma línea de pensamiento la Corte afirmó en la Sent. No. 247/1997 que: ‘...existe un abandono del principio de inmunidad absoluta de jurisdicción para aceptarse el de inmunidad restringida o relativa, es decir respecto de cierta clase de asuntos, distinguiéndose entonces los actos de gestión y los de imperio’.
Es así que el Derecho Internacional, al que remite la Carta al decir ‘en los casos previstos por el Derecho Internacional’, limita la competencia de la Corporación a los actos ‘jure imperi’ y a los ‘jure gestione’ no exceptuados de inmunidad de acuerdo a ese Derecho.
También la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados, adoptada por consenso por la Asamblea General el día 02 de diciembre de 2004 -si bien no ratificada aún-, pero aplicable por constituir la doctrina más recibida en la materia, en su art. 1. Alcance de la presente Convención, indica que: ‘Se aplica a la inmunidad de la jurisdicción de un Estado y de sus bienes ante los tribunales de otro estado’, precisando que ‘se entiende por ‘tribunal’ cualquier órgano de un Estado, sea cual fuere su denominación, con potestad para ejercer funciones judiciales’.
Adhiriéndose así, a la tesis restringida, al reconocer inmunidades, con excepción de: consentimiento del Estado, transacciones mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y daños a los bienes, propiedad, posesión y uso de bienes, propiedad intelectual e industrial, participación en sociedades u otras colectividades (arts. 10 a 15).
En igual posición, los Preámbulos de las Convenciones de Viena sobre relaciones Diplomáticas (1961) y Consulares (1963), aprobadas por Ley No. 13.774, establecen que las inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados, es decir que sólo alcanza a los ‘actos oficiales realizados en el desempeño de sus funciones’ (arts. 31 y 33, 38 y conc. de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 43 y conc. de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares).
IV) Descartada la inmunidad de jurisdicción de los actos de gestión, en los que no se percibe comprometidos intereses del Estado como tal, corresponde estudiar si en el subexamine, el conocimiento de la ‘causa de los diplomáticos acreditados en la República en los casos previstos en el Derecho Internacional’ (art. 239 inc. 1 Constitución) resulta ser competencia originaria y exclusiva de la Corporación.
Actualmente y a través del presente pronunciamiento, se procederá a modificar la jurisprudencia sustentada hasta el momento por la Corte, en tanto se entiende que el órgano nacional llamado a conocer en la causa, será el Juzgado Letrado de la materia Laboral, que corresponda.
En tal sentido, dicha conclusión se impone, por distintos fundamentos. En primer lugar porque la necesidad que tal asunto sea juzgado por un Tribunal determinado en el Estado receptor, para el caso el Tribunal Supremo, no es considerado por las normas consuetudinarias y/o convencionales como privilegio diplomático (cf. Arbuet Vignali, Anuario Uruguayo de Derecho Internacional T. IV 1965/66 págs. 448 y ss.; Lecciones... T. I págs. 38 y ss.).
En segundo término, porque el resultado de ese tipo de causas (forzoso es reconocer que su trascendencia se limita a las partes) no puede de ninguna manera comprometer la responsabilidad del Estado uruguayo; en tercer lugar, porque el propio texto constitucional señala que ‘será la Ley quien disponga sobre las instancias que haya de haber’ y su ausencia, conforme al art. 332 de la Carta no impide atender el mandato constitucional, otorgando las garantías de los procesos tramitados ante la jurisdicción común, incluso con instancia casatoria ante la Corte.
En efecto, para que la Corte pueda entrar a conocer en un proceso en que un diplomático es parte, se debe analizar previamente si la causa que lo motiva está prevista por el ‘Derecho Internacional’, es decir, por normas provenientes de sus fuentes.
Y, en ese sentido, se advierte que las demandas fundadas en reclamos laborales –como la de autos- no están previstas como causa justificante de la inmunidad diplomática conforme lo dispuesto por las Convenciones sobre ‘Relaciones e Inmunidades Diplomáticas’ y sobre ‘Relaciones Consulares’, aprobadas en Viena en los años 1961 y 1963 respectivamente, ratificadas en nuestro país por la Ley No. 13.774.
Al respecto, la inmunidad de jurisdicción civil a que refiere el art. 31.1 de la Convención, no debe interpretarse como inmunidad de jurisdicción en sentido amplio (esto es ‘no penal’ y, en consecuencia, comprensiva de asuntos de materia laboral), sino estricto, pues de otra manera no se explica la inclusión de la inmunidad de jurisdicción administrativa que estaría comprendida en el sentido amplio de la jurisdicción civil (si ésta se entendiera como jurisdicción ‘no penal’).
Por estos motivos, la Suprema Corte de Justicia tendría competencia originaria y exclusiva, cuando se tratara la contienda de intereses de ‘imperio’ del Estado Extranjero e, igualmente, de aquellos de ‘gestión’, no exceptuados de inmunidad, de acuerdo al Derecho Internacional.
En suma, como la pretensión del recurrente, deriva de la relación laboral que vinculó a ambas partes y se encauza al cobro de determinados rubros laborales, corresponde que entienda en la causa el Juzgado Letrado del Trabajo, que determine la Oficina de Recepción y Distribución de Asuntos.
V) Que no existe mérito para condena procesal...”.
Por los fundamentos expuestos precedentemente; la Suprema Corte de Justicia;
FALLA:
DECLARANDOSE INCOMPETENTE POR RAZON DE MATERIA PARA SEGUIR CONOCIENDO EN EL PRESENTE PROCESO.
REMITIENDOSE LAS PRESENTES ACTUACIONES A CONOCIMIENTO DEL JUZGADO LETRADO DEL TRABAJO QUE DETERMINE LA OFICINA DE RECEPCION Y DISTRIBUCION DE ASUNTOS, CON NOTICIA.
DR. LESLIE VAN ROMPAEY SERVILLO DISCORDE: Por entender que la Corte es competente en estas causas.
A mi juicio, los argumentos expuestos por la mayoría a favor del cambio de la postura asumida por la Corte a partir de la señera Sentencia No. 247/97, con relación a la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia, no resultan convincentes.
Dicho fallo -que también refería a una causa laboral como en autos- modificó el antiguo criterio que afirmaba el carácter absoluto de la inmunidad de jurisdicción, admitiendo la distinción entre actos iurii imperi y iuri gestionis, al restringir el alcance del estatuto de prerrogativas diplomáticas. La Corte se hizo eco así del criterio más moderno y de actual recibo en la comunidad internacional, esto es, de la distinción entre actos de soberanía y actos de gestión, para preservar la inmunidad sólo a los primeros, la que además “jamás tuvo el alcance absoluto que se pregona” (Vescovi, Der. Procesal Internacional, págs. 57 y ss.).
Partiendo de la premisa del decaimiento de la inmunidad con relación a los actos iuri gestiones, en relación a la competencia, concluyó la Corte en el mencionado fallo: “No cabe duda que el Tribunal Nacional llamado a intervenir en autos es la Suprema Corte de Justicia. Es opinión de Eduardo Jiménez de Aréchaga, expresada en su comentario a un fallo judicial que toda demanda que se intente dirigir contra un Estado extranjero necesitaría ser notificada al agente diplomático de ese Estado extranjero que lo representa en la República...
...El Dr. Gatto de Souza en artículo publicado en la Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. 68, No. 1 pág. 89 y ss. titulado “Competencia de la Suprema Corte de Justicia en causas de Derecho Diplomático” estudiando la referida disposición sostiene que a falta de previsión expresa del texto constitucional debe entenderse que “...no puede conducir a otra solución que no sea la de considerar su inclusión dentro de la competencia originaria de la Suprema Corte, si admitimos la posibilidad de juzgamiento de algunos actos del Estado extranjero o de su misión por los tribunales de nuestro país...” (op. citada pág. 94).
Debe entenderse por inmunidad de jurisdicción, el privilegio que el Derecho Internacional acuerda a los gobiernos extranjeros, a sus jefes y a los agentes diplomáticos, de no quedar sometidos a los tribunales de un país que no sea el suyo (cf. Couture, Vocabulario Jurídico p. 338).
No puede sostenerse que existe competencia de la Corte en relación con los actos iure imperi del Estado Extranjero, pues en estos casos la inmunidad opera en plenitud y en consecuencia no puede haber juzgamiento en nuestro país. Solo podría juzgarse actos iure imperi en los casos en los que operara renuncia expresa a la inmunidad de jurisdicción -pues es esencialmente renunciable- lo cual aparece altamente improbable, o de muy excepcional ocurrencia.

Comparto la cita de Arbuet que hace la mayoría, cuando analizando la naturaleza de la competencia originaria de la Corte (A.U.D.I., t. IV 1965/66 p. 448 y ss.), precisa que la misma no es un privilegio de los diplomáticos acreditados en la República, señalando, además, que si la competencia de la Corte fuese un privilegio, como todo privilegio, podría ser renunciada, y el artículo 239 de la Carta es terminante en cuanto a que la Corte tiene competencia exclusiva en estos casos, no admitiendo para ellos la posibilidad de renuncia.
Y aun cuando pueda sostenerse -como lo señala la mayoría- que este tipo de causas “no puede de ninguna manera comprometer la responsabilidad del Estado uruguayo”, no pueden soslayarse las conclusiones a que arriba el autor de la cita.
En efecto, cuando el referido autor analiza cual es entonces la naturaleza de esta competencia originaria de la Corte que señala el art. 239.1 de la Constitución, entiende que el Constituyente tuvo en cuenta, entre otras posibles razones, la trascendencia y repercusión que puede tener la solución de cualquier problema planteado respecto de funcionarios diplomáticos acreditados en el Uruguay; por eso, además de significar una salvaguarda para el país, se hace necesario que ciertas causas sean resueltas por un único Tribunal, el de más alta jerarquía dentro de la República, para que así se den las mejores condiciones a fin de sentar una jurisprudencia congruente, uniforme y armónica.
Agrega que “para lograr esto no es suficiente que la Corte tenga la oportunidad de resolver en última instancia, ya que pueden crearse situaciones embarazosas antes de que el asunto llegue a su conocimiento, aparte de que en nuestro derecho habría causas que nunca llegarían a la Corte” (op. cit. p. 468-469).
En suma, en términos del autor, no es conveniente “...que este tipo de asuntos puedan ser resueltos por jueces de inferior jerarquía especializados en una rama del derecho interno los que podrían verse inclinados a ver los problemas desde un ángulo especial y sin tener en cuenta las determinantes específicas del Derecho Internacional y los problemas políticos o jurídico-internacionales que pudieran traer aparejadas sus resoluciones. Por otra parte es normal que en cada país existan varios tribunales de inferior jerarquía para resolver las contiendas promovidas en cada materia, tribunales que tomarán Turno según determinantes territoriales, temporales, etc. Esta situación ambienta la posibilidad de que un hecho idéntico realizados por dos agentes diplomáticos que gozan de un mismo ‘status’ y que actuaron en igual forma, pero que han sido acreditados en la República por dos Estados diferentes, puedan ser juzgados en una misma época por dos jueces distintos aunque de igual jerarquía, los que por tener disímil criterio sobre un punto jurídico discutible fallen el uno absolviendo y el otro condenando, cuando estos casos ocurren en el ámbito interno y se agotan en él no tienen repercusiones especiales, pero si trascienden el ámbito internacional y son considerados desde la perspectiva del Derecho Diplomático, pueden configurar un tratamiento discriminatorio para los Estados involucrados, tratamiento prohibido por el Derecho Diplomático y susceptible de generar en la esfera internacional, la responsabilidad del estado actuante...” (op. cit. 451).
Adviértase que el art. 47 de la Convención de Viena establece que: “En aplicación de las disposiciones de la presente Convención, el Estado receptor no hará ninguna discriminación entre los Estados”.
En el proceso de delimitación del alcance de la inmunidad diplomática surgieron varias Convenciones, tal vez la más significativa fue la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobadas en Uruguay por Ley No. 13.774 del 7 de octubre de 1969 entre otras (Vescovi op. cit. pág. 59).
Ciertamente las convenciones inter-nacionales (Convenciones de Viena 1961, 1963, 1975, Convenio de Nueva York de 1969 -ver Arbuet Lecciones T. II págs. 85 y ss.-, Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades del 2004, no ratificada aun por Uruguay) establecen una nómina limitada de actos iure gestioni exceptuados de inmunidad absoluta, y la cuestión competencial a esos efectos, es resuelta a texto expreso por el art. 239 de la Carta, atribuyéndola en forma originaria y exclusiva a la Suprema Corte de Justicia.
Como señalaba Couture (Curso sobre COT t. I pág. 307) a falta de Ley reglamentaria del art. 239 de la Constitución, “frente a cada caso concreto y teniendo en cuenta la condición de las partes, así como las exenciones de que inviste el derecho internacional a los diplomáticos frente a la jurisdicción del país en que están acreditados, será necesario resolver si es o no aplicable la competencia privativa de la Corte y si corresponde conocer a los jueces comunes, o si corresponde acudir a la jurisdicción del país a que pertenece el diplomático”.
A mi juicio, siendo que la solución constitucional de principio es la atribución de competencia originaria a la Suprema Corte de Justicia en las causas referidas en el inc. 1 del art. 239 (causas de los diplomáticos acreditados en la República en los casos previstos por del Derecho Internacional) sólo una Ley podría desplazar esa competencia originaria hacia órganos jurisdiccionales inferiores, lo que está precisamente previsto en el inc. 2 de la norma constitucional en examen.
Y en ausencia de Ley reglamentaria que disponga sobre las “instancias que haya de haber” en estos juicios, cobra indudablemente vigencia la norma de principio, esto es, la competencia originaria de la Corporación (cf. Casinelli, R.D.J.A. t. 56 pág. 208; Korzeniak, Primer Curso de Der. Público págs. 569-570; Couture, op. cit. págs. 306-307; Vescovi, op. cit. pág. 60).
Trátese o no de privilegio diplomático, es la propia Constitución la que atribuye competencia a la Corte, por lo que no me parece relevante la consideración de que teóricamente el asunto pueda ser juzgado por cualquier tribunal del Estado receptor.
En mi opinión, no juega en el caso el art. 332 de la Carta, porque no estamos ante un supuesto de inaplicación de derechos fundamentales por falta de reglamentación respectiva, sino que por el contrario existe una norma de rango constitucional que atribuye expresamente competencia originaria a la Corporación en esta materia.
Tampoco resulta vulnerada en la solución constitucional el derecho de acceso a la justicia, por cuanto como lo indica la práctica y la experiencia de los últimos años, los trabajadores de agencias o funcionarios diplomáticos acceden sin dificultad alguna a la competencia originaria de la Corte.
El derecho fundamental de acceso a la justicia, esto es, la posibilidad de ocurrir a un órgano judicial en procura de la satisfacción de sus pretensiones, tiene raigambre constitucional y se tutela perfectamente con un proceso de instancia única ante la Corporación.
Sin duda comparto la competencia original y exclusiva con relación a los actos de gestión, que de acuerdo al Derecho Internacional ha asumido la Corte desde la Sentencia No. 247/1997 - (Sentencias Nos. 31/00, 422/03, 183/04, 75/05, 44/06, 120/07, 875/08, 100/10, 142/10, entre otras).
Pero lo que veo es la falta del paso necesario para la transferencia competencial hacia órganos de primera instancia, esto es, la norma legal habilitante.
En suma, los Tratados y Convenios Internacionales pueden, y así lo hacen, privar de inmunidad a Estados o diplomáticos extranjeros con relación a intereses iure gestioni, pero de allí no puede inferirse que la cuestión litigiosa radique para su tratamiento jurisdiccional en los órganos de primera instancia.
Si la Constitución atribuye competencia original y exclusiva a la Corte sólo la Ley, como la propia norma del art. 239 lo prevé, puede transferir dicha competencia a los juzgados inferiores.





SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMAS: INICIATIVA PROBATORIA DEL TRIBUNAL. 
MICHELE TARUFFO
SENTENCIA N° 271/2012
GUTIÉRREZ -r-, VAN ROMPAEY, CHEDIAK, LARRIEUX, RUIBAL.
Entre los fundamentos de la referida sentencia se señala: “Refiriéndose a la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000 (en la cual fueron eliminadas las diligencias para mejor proveer previstas en el Código Procesal de 1881), cuyo art. 429.1 le atribuye al Juez el poder de requerirle a las partes que aporten otras pruebas necesarias para la determinación de los hechos cuando considere que sus iniciativas probatorias han sido insuficientes, Taruffo expresa, en términos trasladables a la solución normativa de nuestro ordenamiento jurídico, lo siguiente: “...esto no significa que se haya producido una conversión general de todos los ordenamientos en el sentido de atribuir al juez una función inquisitiva y lesiva de los derechos y de las garantías que corresponden a las partes. Se debe subrayar, en efecto, que los poderes que se confieren al juez se configuran como accesorios y complementarios respecto de las iniciativas probatorias de las partes. Si, como a menudo ocurren, las partes ejercen cabalmente  su derecho a la prueba y aportan todas las pruebas disponibles respecto de los hechos de la causa, el juez no tendrá ocasión de ejercer sus poderes y, por consiguiente, se mantendrá legítimamente pasivo. Sólo en el caso de que se descubra (a partir de los materiales del proceso, no por su “conocimiento privado”) que existe una  prueba relevante que no ha sido presentada por las partes, entonces el juez puede (y probablemente debe) disponer de oficio la asunción de esa prueba, o requerir a las partes que la aporten. En ningún caso se prevé que el juez se transforme en un inquisidor en el que se concentren todos los poderes de instrucción y de descubrimiento de la verdad, comprimiendo o incluso anulando los poderes probatorios de las partes. En realidad, su rol es bastante más modesto y razonable, y consiste en comprobar si las partes han aportado todos los datos cognoscitivos disponibles para determinar la verdad de los hechos y en asumir un papel activo si es que eso no ha ocurrido” (Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El Juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons. Madrid 2010, Págs. 198 y 199).”



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA


TEMAS: PRUEBA PENAL. INTERCEPTACIÓN  DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. CONSTITUCIONALIDAD ART. 212 CPP.



Montevideo, veinticinco de marzo del dos mil nueve.


VISTOS:


Estos autos caratulados: AA Y OTRO - ANTECEDENTES - EXCEPCION DE


INCONSTITUCIONALIDAD - ARTS. 212 DEL C.P.P. Y 161 DEL C.P. (REDACCION DADA POR LA LEY No. 17.060) - FICHA IUE: 328-271/2008.


RESULTANDO Y CONSIDERANDO:


I.-En autos la Defensa de BB interpuso excepción de inconstitucionalidad de los arts. 212 del C.P.P. y 161 del C.P. en la redacción dada por la Ley No. 17.060 (fs. 86/87 vta.).


La Defensa entiende que el art. 212 C.P.P. vulnera los arts. 7, 28 y 29 de la Carta y el principio del debido proceso consagrado en el art. 12.


Afirma que el artículo cuestionado no ofrece garantías para no vulnerar el derecho a la libre comunicación consagrado en el art. 28 y que "su mal uso afecta el derecho a la vida, a una vida tranquila y sin zozobras, conculca la libertad de las personas... que tienen que constantemente estar limitándose en sus comunicaciones en razón que pueden ser espiadas..." (fs. 86).

Considera, además, que vulnera el art. 29 de la Carta, que consagra la libre expresión de pensamientos pues al habilitar escuchas, impide el libre desarrollo de la misma (fs. 86 vta.).

Entiende también que es atentatorio del debido proceso consagrado en el art. 12 de la Constitución, pues deja en "desventaja al indagado al no tener conocimiento de la medida que ordena interceptar sus comunicaciones" (fs. 86 vta.).

Sostiene que vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos, inherente a un régimen democrático republicano (fs. 86 vta.).

Expresa que el art. 161 C.P. resulta inconstitucional por atentar contra el principio de legalidad regulado en el art. 10 de la Constitución que exige que la conducta sancionable deba estar específicamente determinada, así como la pena pertinente, y cita en su apoyo al Dr. Langón quien en su Código Penal comentado sostiene que el círculo de autores no está delimitado, por lo cual los magistrados deben actuar con prudencia para que la norma no devenga en un tipo abierto, conculcador de la seguridad jurídica y del principio de legalidad (fs. 87).

Por Decreto No. 1808 de 30.X.2008 el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de Segundo Turno dispuso la suspensión de los procedimientos y su elevación a la Corporación (fs. 89).

Recibidos, por Interlocutoria No. 3163 de 12.XI.2008 la Corporación dio ingreso al recurso y confirió traslado, el que no fue evacuado (fs. 99/99 vta.).

Por Decreto No. 144 de 20.II.2009 los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien dictaminó a fs. 111/113 vta., aconsejando desestimar la pretensión de inconstitucionalidad en vista.

II.-La Suprema Corte de Justicia por vía anticipada desestimará la excepción de inconstitucionalidad interpuesta.

En efecto. Se advierte en primer término, como un cuestionamiento de índole formal, que a lo largo del escrito de la Defensa no es posible encontrar la debida fundamentación del interés directo y personal que se considera lesionado, ni la referencia al caso concreto; extremos que resultan indispensables para la movilización de la excepción de inconstitucionalidad (artículos 258 y 259 de la Constitución y 509 del C.G.P.).

En el libelo en vista las consideraciones que se efectúan resultan indeterminadas, abstractas y genéricas, e implican más una crítica a las soluciones legislativas que un fundamento del interés "propio, no popular o ajeno" (cfme. Sentencia No. 71/2004) que se estaría vulnerando.

Como colofón, ni siquiera se formula una solicitud de desaplicación de las normas que se consideran inconstitucionales; limitándose el petitorio a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso de inconstitucionalidad contra los textos legales identificados.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia reclaman la existencia de un "caso concreto" (no admitiéndose planteamientos hipotéticos o eventuales) donde resulte ineludible la aplicación de la Ley que se reputa inconstitucional, solución que se basa en la reglamentación legal del instituto (arts. 508, 512 y 513 C.G.P.).

El presente excepcionamiento carece de referencias al caso concreto, al grado que debe acudirse a la demanda incidental de nulidad (arts. 1 y ss.) para conocer que la recurrencia en vista se promueve en sede de presumario.

El punto adquiere especial relevancia ya que ha sido objeto de análisis en Sentencia No. 2856 de 10 de diciembre del 2007 donde se expresó: "En la especie, el planteo de inconstitucionalidad fue ejercitado en la etapa presumarial, en la que aún no se ha formulado juicio alguno sobre la probable participación del denunciado en hechos con apariencia delictiva". "En función de ello y teniendo en cuenta que el enjuiciamiento penal resulta una eventualidad, las disposiciones cuya declaración de inaplicabilidad se peticiona no resultan de ineludible aplicación al caso de autos -lo que conlleva a su declaración de inadmisibilidad- en tanto el planteamiento se hace valer para la eventualidad de que se entienda aplicable al caso la norma legal impugnada" y haciendo caudal de anteriores pronunciamientos continúa: "Los fundamentos en que se apoya este criterio son claros en opinión de la Corte, la declaración acerca de la constitucionalidad de una Ley sólo es pertinente si ésta es de aplicación necesaria e ineludible en ese caso concreto...; por el contrario a la Corte en la materia le está vedado efectuar declaraciones genéricas y emitir opiniones sobre cuestiones abstractas de derecho..." "...al igual que en Sentencia No. 842/06 que la circunstancia de que la aplicación al indagado de la norma impugnada resulte actualmente incierta, sujeta a la eventualidad de que se disponga su procesamiento, conduce a concluir que se asiste en la especie, a una falta de legitimación activa, por carecer actualmente el excepcionante del interés directo que el art. 258 de la Constitución de la República reclama (art. 509 ord. 1o. C.G.P.)" (Sentencia No. 1085 de 18 de octubre de 2006)".

Sin perjuicio de todo lo anterior, existen igualmente razones de mérito que llevan a rechazar la solicitud de declaración de inconstitucionalidad que se formuló, en tanto no se advierte que las normas que se impugnan hayan sido dictadas en oposición a las disposiciones de la Constitución invocadas.

Así, en lo que se relaciona con la supuesta vulneración del art. 7 de la Carta, en tanto el art. 212 C.P.P. llevaría a la desprotección del goce de algunos de los derechos allí consagrados, cabe señalar que la norma referida ha sido dictada evidentemente habilitada por razones de interés general.

Ha expresado la Corte en Sentencia No. 101/91: "Los derechos del hombre no son absolutos. Es cierto que el principio -y así debe ser- es que “Nadie puede ser privado de estos derechos...”, pero inmediatamente se agrega, como derivado lógico de la vida en sociedad: “sino conforme a las Leyes que se establecieren por razones de interés general".

La posibilidad de la interceptación de correspondencia y otras comunicaciones (art. 212 C.P.P.) no vulnera el art. 7 de la Constitución ya que responde a razones de interés general -"la comprobación del delito"- y está sujeta a contralor judicial.

De acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corporación, a ésta corresponde decidir si la Ley que se cuestiona es o no constitucionalmente válida, no encontrándose habilitada para juzgar el "mérito o desacierto legislativo", en palabras de Risso Ferrand, que cita sentencias de la Corporación en ese sentido (Sentencias Nos. 12/81, 404/85, 86/93 y 234/95, entre otras, en Derecho Constitucional, pág. 495).

En segundo término, tampoco asiste razón al señor Defensor en cuanto a la supuesta violación del "principio de legalidad regulado en el artículo 10 de la Constitución", que basa en que "es grave y atentatoria la descripción" del tipo penal del artículo 161 del C.P. El principio de legalidad, manifestado en el aforismo "nullum crimen nulla pena sine legge" y complementado por el de la reserva de la Ley, recogido en el inciso 2 del art. 10 de la Carta, implica que sólo se puede castigar a quien comete una infracción previamente definida por la Ley como delictiva y que sólo puede ser sancionado con una pena, cuando ella ha sido establecida también por Ley, con anterioridad al hecho.

Al respecto, Zaffaroni enseña que tanto el principio de legalidad penal como el de reserva legal, constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responden a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno.

Y agrega que, desde el punto de vista formal, la legalidad implica que la única fuente productora de la Ley penal en el sistema argentino (también válido para nuestro sistema) son los órganos constitucionalmente habilitados y la única Ley penal es la Ley formal emanada de ellos, conforme al procedimiento que establece la propia Carta (cfme. "Derecho Penal, Parte General", pág. 106).

En la especie, no puede reprochársele al artículo del Código Penal cuestionado que resulte vulneratorio del principio de orden superior que se señala, ya que enuncia las conductas que se encuentran alcanzadas por el mismo y asimismo, el efecto jurídico que deriva de su ejecución; no observándose por tanto desarreglo con la normativa superior referida.

Finalmente, en lo que refiere a las escuchas telefónicas, el planteo resulta extemporáneo, desde que no lo formuló durante la instrucción del presumario, en el que la norma se le aplicó.
Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia
FALLA:
DESESTIMANDO LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA, CON COSTAS.
Y DEVUELVANSE.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Se proporciona link para acceder a la sentencia C-748/11, la Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez (Presidente), María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-748-11.htm.
La Corte Constitucional de Colombia es un organismo que -entre otras cosas- ejerce el contralor de constitucionalidad de las leyes previo a su aprobación. En el presente caso analizó el Proyecto de Ley Estatutaria No. 184 de 2010 “por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”. Citó la obra escrita conjuntamente con el Dr. Bruno J. Gaiero: “La regulación procesal del habeas data”. 
La Corte Constitucional señaló en el cuerpo de la sentencia que: “Algunos doctrinantes, siguiendo a Ferrajoli, señalan que el concepto de garantía impone al legislador dar los instrumentos ‘adecuados para procurar la satisfacción de las expectativas generadas por los derechos’ porque sin ella los derechos son simples enunciados sin vocación de coerción. Esa garantía, en concepto de la Sala, requiere para ciertos derechos como el habeas data de un entramado de mecanismos, instituciones y acciones que permitan su real satisfacción” (nota al pie nº 278).



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMAS: COSA JUZGADA Y COSA JUZGADA EVENTUAL
LARRIEUX -r-, RUIBAL PINO, GUTIÉRREZ
SENTENCIA i1006/2012
Montevideo, 16 de abril de 2012.
VISTOS:
Para sentencia estos autos caratulados: “AA C/  BB S.A. Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS – COBRO DE PESOS – CASACION”, FICHA No. 2-57483/2009.
RESULTANDO QUE:
I) Por  sentencia  interlocutoria de primera instancia No. 157 del 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1er. Turno se rechazó la excepción de cosa juzgada, sin especial condenación (fs. 482-488).
II) Por  sentencia  interlocutoria de segunda instancia No. 242 dictada el 31 de agosto de 2011 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno, se revocó la sentencia recurrida, y en su lugar se acogió la excepción de cosa juzgada, sin especial condena procesal (fs. 509-513.).
III) Los representantes de la parte actora interpusieron recurso de casación a fs. 516-523, expresando que la Sala habría infringido o aplicado erróneamente los arts. 539.2, 549 y 219 del C.G.P., así como el principio de tutela jurisdiccional consagrado en el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En síntesis, los agravios expresados fueron:
- La sentencia impugnada aplicó erróneamente el derecho (arts. 539.2 y 549 del C.G.P.) al confundir aspectos referentes al funcionamiento de las personas jurídicas extranjeras y la validez de poderes por ella otorgados, con los efectos imperativos de una sentencia de quiebra extranjera, lo que constituyen cuestiones absolutamente distintas.
- Asimismo, se efectuó una aplicación errónea del art. 219 del C.G.P., referente a la cosa juzgada, en tanto resultó incorrecto que la Sala afirmara que la cuestión planteada había sido objeto de decisión en el anterior proceso, y que el Sr. CC pudiera haber sido demandado en dicho juicio.
- Finalmente, y como consecuencia de los errores referidos, la Sala violentó el “principio de acceso a la tutela jurisdiccional”, consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica, ya que la interpretación de derecho contenida en la recurrida impediría reclamar la suma de dinero que se adeuda a esta parte y, en definitiva, obturaría el acceso a la justicia.
IV) Conferido traslado del recurso fue evacuado por el representante de los co-demandados, quien por los fundamentos que expuso, solicitó su rechazo (fs. 526-540).
V) Elevados y recibidos los autos, se convocó a las partes para sentencia, acordándose la misma en forma legal y oportuna.
CONSIDERANDO:
I) La Corporación, por el número de voluntades legalmente requerido (art. 56 Ley No. 15.750), aunque por distintos fundamentos, y con el Sr. Fiscal de Corte, desestimará el recurso de casación interpuesto.
II) Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia vernáculas entienden que la cosa juzgada supone la identidad de los tres elementos identificatorios de la pretensión, a saber: sujetos, objeto y causa. Se trata de la conocida regla de la triple identidad, recogida en el art. 219 del C.G.P., que demuestra la importancia que tiene la identificación de la pretensión como procedimiento conducente a establecer si una pretensión es igual o diferente a otra y, en todo caso, si poseen algún elemento en común o conexo.
Entonces, para determinar si hay o no cosa juzgada, es necesario recurrir al procedimiento que Palacio denomina “identificación de pretensiones”, en cuya virtud éstas son confrontadas entre sí con el objeto de establecer si se trata de una misma pretensión o de pretensiones distintas. Debe, entonces, realizarse un análisis comparativo de los elementos de las pretensiones en examen, tanto desde el punto de vista subjetivo (sujetos) como objetivo (objeto y causa), a fin de establecer su identidad o su diversidad, que puede ser total o parcial (Vescovi, Enrique y colaboradores, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 3, pág. 47).
Por su parte, y Respecto al tema de la cosa juzgada, la Corte en sentencia No. 131/2004, expresó que: “... la moderna doctrina procesal descarta un apego rígido, casi matemático, a la regla de la triple identidad (sujeto, objeto y causa), para determinar en cada caso si se verifica un supuesto de cosa juzgada, confiriéndole preeminencia a tales efectos a la identidad de la cuestión litigiosa.
Así lo sostuvo la Corte (integrada) en reciente pronunciamiento (sent. No. 516/2000): "esto (identificar las pretensiones) define la importancia de la regla de triple identidad (sujetos, causa y objeto), sin que exista una alusión concreta, propia, a alguno de los elementos pese a las inflexiones del art. 219 C.G.P... es entendible que en la opinión de Alsina la regulación de la eficacia de la cosa juzgada ante terceros permite concluir que el codificador prefirió dejar en libertad al juez para apreciar la cuestión según las reglas de la lógica cuando no sea posible establecer la existencia de las tres identidades de manera concreta, pues no es ello lo que interesa sino determinar si la controversia misma está, de modo explícito o implícito, comprendida en otra".
Como entendiera el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto Turno (LJU c-11.619), debe descartarse el apego rígido a la regla (de la triple identidad) como lo admite la doctrina moderna, para postular que quede librada al arbitrio judicial la determinación de si los litigios en su conjunto son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir.
"Será en definitiva el Oficio que examinará en cada caso si la controversia es idéntica a la anterior (La Ley, t. 136, págs. 1.060, 1.135), ateniéndose fundamentalmente a la coincidencia de dos elementos: la cuestión debatida y las partes (La Ley, t. 132, p. 80, t. 142, p. 599), o más simplemente, en la posición que la Sala estima más adecuada, la teoría de la triple identidad puede en puridad reducirse a la prohibición de la reedición de la misma cuestión jurídica (Jurisprudencia Argentina 1970/76, p. 182), o lo que es lo mismo técnicamente, del mismo objeto litigioso. Y por objeto del proceso debe entenderse no sólo el petitum o la solicitud, sino conjuntamente la causa petendi (integrada a su vez por el hecho generador y la consecuencia jurídica que se le asigna y el pedido (Véscovi, R.U.D.P., 2/77, p. 59)" (destacado no original).
III) En el subexámine, la recurrente fundó su recurso de casación en la existencia de errónea aplicación de derecho, arts. 219 y 539 C.G.P., sosteniendo que en los fallos del proceso anterior se había desestimado su pretensión por carencias formales, pero que con respecto a la deuda reclamada ésta jamás fue objeto de juzgamiento, por lo que no sería de aplicación el art. 219 del C.G.P.
Tal criterio no puede ser compartido, pues de los propios términos de la demanda surge que la actora lo que pretende es ejercer nuevamente el reclamo desestimado en su calidad de representante liquidador del AA, por lo que su actual accionamiento no puede ser amparado sin vulnerar el principio procesal de la cosa juzgada.
En este sentido se coincide plenamente con el Tribunal cuando expresa que: “La parte actora omite en la demanda toda referencia al estado de liquidación de AA pretendiendo promover nuevamente el juicio de cobro de pesos, eludiendo una exigencia procesal que ha sido requerida y resuelta en proceso anterior” (fs. 512 vto.).
Véase, por ejemplo, que en el capítulo de precisiones previas de la demanda, la recurrente indicó que el 21 de diciembre de 2007 se había promovido un proceso por cobro de pesos, degenerando en una discusión absurda, al establecerse que previamente al reclamo se debía acreditar el estado de liquidación de su mandante, y que el presente proceso, en cambio, se encontraba dirigido únicamente a solicitar el pago de la deuda, insistiendo que el litigio actual nada tenía que ver con el estado de su mandante, quien comparecía ante estrados habilitada por lo dispuesto en el art. 193 de la Ley de Sociedades (fs. 45).
Sin embargo, y más allá de toda la sutileza empleada por la recurrente para disimular su verdadera pretensión, intentando atribuir distintos objetos a los procesos, ello no puede prevalecer sobre la cosa juzgada. En efecto, las demandas son sustancialmente idénticas en ambos procesos, se trata de cobro de pesos, por la misma cantidad, por la misma causa y con el mismo objeto (préstamo “back to back”), reflejándose así en ambos la existencia de la misma cuestión jurídica, determinante de la existencia de cosa juzgada. Por ello, resultó insuficiente a los fines perseguidos por la actora de evadir la fuerza de la cosa juzgada, incluir en el elenco de demandados al Director CC, evidenciándose así la intención de variar artificialmente el objeto del proceso, insistiendo en que la pretensión ahora deducida no tiene relación con su estado de liquidación, sino con un cobro de pesos.
Tales afirmaciones carecen de todo sustento, resultando de franco rechazo, ya que no puede obviarse que el representante de la actora consignó, al igual que en el anterior proceso, que quien comparece es el AA, por lo que en nada varió la pretensión deducida, dado que la legitimación causal se fundaba en la misma sentencia extranjera que designó un liquidador y que, como tal, debía cumplir con los requisitos pertinentes para su acreditación en el país.
En suma, debe concluirse que la actora ha ensayado en autos una artificiosa diferenciación de su pretensión, con la clara intención de evadir la fuerza de la cosa juzgada, para intentar plantear un caso donde la sustancia, la cuestión jurídica, sigue siendo la misma.
Por tanto, al no haber mudado el estado de las cosas, y a pesar del leve matiz empleado en la argumentación, se intentó nuevamente presentar la misma demanda, pese a insistir en que se trata de accionamiento diferente del incoado en el anterior proceso, llevado adelante ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17mo. Turno en los autos I.U.E. 2-63163/2007. Relevándose una clara identidad en la cuestión litigiosa de ambos procesos, resultaba pueril la defensa de la actora en cuanto a que la demanda no se fundó en el estado de liquidación del Banco, cuando quien compareció era una sociedad anónima en estado de liquidación, y cuyos mandatarios eran liquidadores designados por la Corte de las Islas Caimán.
Por otra parte, tampoco se trata de desconocer el reconocimiento pleno que el art. 193 de la Ley de Sociedades Comerciales No. 16.060 confiere a las sociedades constituidas en el extranjero, dado que en autos, en realidad, se trataba de otra cosa, pues al haber comparecido el representante de la actora en base a una sentencia extranjera que declaró la liquidación y quiebra de su mandante, no se cuestionó la personalidad jurídica de la sociedad, sino que al tratarse de accionamiento fundado en sentencia extranjera, resultaba imprescindible a su eficacia, el reconocimiento expreso que exige el art. 539 del C.G.P.
Con relación a la pretensión entablada contra el Director CC, si bien se entiende que dentro del marco legal resultaba indiscutible que pudieron solicitar en el proceso anterior su condena, la facultad conferida por el art. 11.3 del C.G.P. no constituye una obligación para el litigante, y mucho menos que su no ejercicio pueda significar una renuncia o pérdida del derecho al reclamo; no obstante en el presente, y en atención a la falta de cumplimiento formal de la sentencia extranjera, también se imponía su desestimación, siendo aplicable el instituto de la existencia de cosa juzgada eventual respecto de esta pretensión.
Al respecto, y sobre el referido instituto de la “cosa juzgada eventual”, resulta compartible la posición sustentada por el T.A.C. 1er. Turno, en sentencia i731/2011, en la que se expresaba: “En hipótesis similar, resuelta por interlocutoria No.132 del 24/3/10, la Sala afirmó -en términos enteramente trasladables aquí- que “ha de tenerse presente el principio de eventualidad o de acumulación eventual de las afirmaciones o defensas o de ataque y defensa global. Dicho principio, que es una consecuencia del de preclusión, refiere a hipótesis en las que un mismo sujeto, encontrándose en condiciones de deducir todos los medios de ataque o de defensa, no lo hace y, en consecuencia, de esa conducta se extrae la presunción de que dichos medios fueron renunciados. Por ello, se concluye que no son admisibles los planteos sucesivos de cuestiones que no se hicieron valer al mismo tiempo que las demás planteadas (cf. C.G.P., Comentado, …, Véscovi y otros, T. 1, p. 208-211) y que “…ese principio también proyecta sus efectos en la cosa juzgada en lo que se conoce como “cosa juzgada eventual” porque, tal como lo postula Chiovenda, la cosa juzgada se basa sobre la preclusión de cuestiones que no solo alcanza a las alegadas y decididas, sino a las que hubieran podido plantearse y no lo fueron (Instituciones, Madrid, 1948, p. 391 y ss.)”.
En esa misma sentencia, citando un fallo del homólogo de 3o. Turno (Sent.No. 129/2007, publicada en LJU T. 139, Suma 139042), se destacaba que “en estudio específico, recoge esa solución Zavala de González (Resarcimiento de daños: 3. El proceso de daños; Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993), destacando que, a la carga que grava al damnificado en cuanto a demandar por los daños cuya reparación pretende, se suma la incidencia de la cosa juzgada en tanto "alcanza no sólo a las cuestiones efectivamente ventiladas en el juicio, sino también a las que pudieron introducirse en él y no lo fueron" (p. 54); "como regla general -agrega- los hechos de que la vida social se desenvuelva, en cuanto sea posible, segura y pacífica...", "en todo caso, la preclusión depende... de razones de utilidad práctica, en cuanto que es necesario establecer un límite a la posibilidad de discusión".
El fallo citado agrega que lo afirmado coincide con “razones y conclusiones que entre nosotros postulara Viera, en memorables clases, al referir al alcance de la cosa juzgada que llamara eventual; y que también afirma Palacio (Derecho Procesal Civil, V, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1979, ps. 514-515): "la cosa juzgada alcanza incluso a aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido propuestas, no lo fueron". “Y que por su parte el maestro Couture (citado por Eisner, op cit. p. 518-519), en sus siempre convocables Fundamentos, vinculaba a "una exigencia política y no propiamente jurídica", "no es de razón natural sino de exigencia práctica". “Esto se ha de revalidar, asimismo, porque... "si fuera dable reabrir los debates judiciales indefinidamente, ello traería aparejado un estado de agitación y zozobra en la comunidad" puesto que "las sentencias no alcanzarían a brindar la seguridad del derecho reconocido". La cosa juzgada, pues, ha de determinar que no pueda ser reformado ni alterado lo fallado, después de haberse agotado los medios de impugnación, incluso cuando -en la tesis de quien demanda- no se agotaran las pretensiones (en realidad, por no haber sido éstas oportunamente actuadas)”.
IV) Para el Dr. Gutiérrez, en el recurso de casación no se efectúa una crítica puntual a todos los fundamentos que tuvo el Tribunal para emitir su resolución, ya que la Sala entendió que “... se haya invocado, o no, en la demanda como fundamento el estado de liquidación, lo cierto es que la comparecencia de la sociedad en liquidación presupone la eficacia territorial de la sentencia extranjera (dictada por un Tribunal de las Islas Cayman) sin haberse acreditado los requisitos exigidos legalmente, cuestión ya decidida en el anterior proceso con autoridad de cosa juzgada...”.
Por ello, y al no resultar cuestionado en forma concreta el argumento que viene de señalarse, procede, sin otro tipo de consideraciones, desestimar la impugnación ya que, “Cuando una sentencia se apoya en varios fundamentos, se necesita atacarlos todos para que prospere el recurso, pues si se deja de atacar cualquiera de ellos... no se casa la sentencia... aún cuando sean fundados alguno o algunos de los motivos alegados por el recurrente en casación para infirmar la sentencia del Tribunal, ella no es casable si se apoya en otras razones no combatidas por el recurrente” (Cf. H. Morales Molina. Técnica de Casación Civil, págs. 137-138).
V) La conducta procesal desplegadas por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos.
VI) Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por quórum legal,
FALLA:
DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.
OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional Pública, bjn.poderjudicial.gub.uy,



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
CASO SABALSAGARAY
Se acompaña enlace a sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia con el nº 365, del 19 de octubre de 2009. A través de dicha sentencia se declara la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 15.848.*

En dicho pronunciamiento se realizan múltiples referencias a cuestiones de interés desde el punto de vista de la teoría general del derecho, así como para el derecho procesal en particular. A titulo ilustrativo, allí se analizan los siguientes temas: la legitimación activa de la Fiscalía Letrada Nacional en lo Penal para plantear la inconstitucionalidad; la titularidad de la acción penal; la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad por vía de excepción en la etapa del presumario; la incidencia del ejercicio de la soberanía popular en la cuestión debatida (en donde se cita doctrina de gran actualidad, como ser la posición del Prof. Luigi Ferrajoli sobre la limitación de los derechos fundamentales); la importancia de la separación o división de poderes; el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Poder Judicial; la influencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos; etc.
Por último, y a modo de consideración final, simplemente destacar uno de los tantos fundamentos de la sentencia, en donde se expresa que: "...nuestro sistema de garantías constitucionales reconoce el derecho de los habitantes del país a acceder a un proceso que les asegure la salvaguarda de sus derechos (entre otros, arts. 12, 72 y 332 de la Carta) derecho que también tuvo reconocimiento en tratados internacionales suscritos por la República.".
* La sentencia referida fue publicada el día 20 de octubre de 2009 en el portal web de Radio El Espectador: http://www.espectador.com/.


CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

ASUNTO: CASO GELMAN
Por la relevancia de esta instancia jurisdiccional internacional para nuestro país, se proporciona enlace con el sitio web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a efectos de acceder a la sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C nº 221 dictada por el referido organismo en el caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones.


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
TEMA: INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO LABORAL
Se agrega link a la sentencia de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) de fecha 21 de junio de 2010, en la cual se hace lugar parcialmente a la inconstitucionalidad opuesta respecto de los arts. 14 inc. 1º y 17 inc. 2º de la ley 18.572, con discordia parcial del Dr. Daniel Gutiérrez (SCJ, sentencia del 21 de junio de 2010).
Fuente: Portal del Colegio de Abogados del Uruguay (www.colegiodeabogados.org), información publicada el 25 de junio de 2010.


JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 3º TURNO. 
TEMA: PROCESO DE AMPARO RELATIVO AL SISTEMA CARCELARIO EN EL URUGUAY

SENTENCIA Nº 46 Montevideo, 2 de diciembre de 2008
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva, estos autos caratulados: “MLE Y OTROS C/ MINISTERIO DEL INTERIOR. Proceso de Amparo. IUE: 2-54412/2008”.
RESULTANDO QUE:
1) Los actores retenidos en el Complejo Carcelario Santiago Vázquez (COMCAR), son delegados de la Mesa Representativa y ocurren en representación de los sujetos privados de libertad de dicho establecimiento.
2) Promueven la referida acción contra el Ministerio del Interior en razón de considerar que en forma grave, continua y sistemática se violan los derechos a la libertad personal, a la reinserción social, y al de la redención de pena por trabajo o por estudio (Art. 7 y 26 de la Constitución de la República, art. 13 de la ley 17.897).
3) A partir del 13/02/08 el Ministerio del Interior reconoció el derecho de reunión y asociación de las personas privadas de libertad. Como consecuencia de las elecciones celebradas el 25/06/08 fueron electas las autoridades para integrar la Mesa Representativa del establecimiento.
4) El complejo carcelario es el más poblado del Uruguay donde se encuentran aproximadamente un entorno de 3.000 personas sujetas a procesos judiciales. Según el informe del Comisionado Parlamentario se duplica la cantidad de personas que pueden estar destinadas a ser alojadas en el mismo. “... la privación de libertad transcurre diariamente entre la basura, ratas, la falta de agua potable y energía eléctrica, el frío y el hambre”.
5) La ley Nº 17.897 reconoce la situación de emergencia humanitaria que se padece en las cárceles y es así que aplica un régimen de redención de pena por trabajo o estudio.
6) La población que se beneficia con este sistema es una mínima cantidad, por lo que se configura la omisión del estado en la aplicación de la consagrada ley, provocando la situación de desigualdad entre la población carcelaria.
7) Solamente 380 reclusos reciben educación, de los cuales 192 concurren a clases de Primaria, 80 a Secundaria, y 34 a Educación Técnica. Existen 6 Maestros, 11 Profesores de Secundaria y 2 de Educación Técnica. Se da clase 3 veces por semana, de 13 a 15 horas, y el receso es entre los meses de diciembre y marzo.En relación al trabajo, sólo acceden 317 reclusos.
8) La Administración dictó el Decreto 225/06 del 13/07/06 que implementó el artículo en cuestión.
9) A partir de esa fecha no se ha cumplido con la norma reglamentaria, ni con la norma legal, y por ende con lo preceptuado por la Constitución de la República. En tanto que no se ha adecuado el beneficio para toda la población carcelaria que aspira al mismo.
10) En definitiva se ataca el derecho al trabajo, a la educación y a la libertad en cuanto que el ejercicio de los otros dos derechos mitigan la pena impuesta de su condena.
11) Es por todo esto que recurren a la vía del amparo para hacer valer sus derechos, por lo que solicitan a la Sede se tenga por promovida la acción, se convoque a la audiencia de precepto, y se declare haciendo lugar a la demanda pronunciándose sobre la ilegitimidad de la situación denunciada, condenando al Estado-Ministerio del Interior por su comportamiento omisivo a adoptar las medidas necesarias para asegurar a todos los reclusos del COMCAR el derecho a la redención de la pena por trabajo o estudio.
12) La Sede dio traslado de la demanda y convocó a audiencia para el día 6/11/08 a las 14:30 horas. Se desarrolló la misma, se contestó el accionamiento por la demandada.
13) Los argumentos esgrimidos por el Ministerio del Interior estableció que con la ley 17.897 se procuró iniciar el comienzo de un cambio en la concepción político-criminal en nuestra República. La ley de Humanización del Sistema Penitenciario promueve el respeto de los derechos humanos de las personas recluidas y procura “que el encierro se transforme en un espacio para el ejercicio de derechos, entre ellos la educación y el trabajo”.
14) Cuando se concede por el Magistrado la redención de pena por trabajo o por estudio a las personas condenadas, esto se realiza de acuerdo a las posibilidades presupuestales y económicas de la Administración. En ese aspecto el Decreto reglamentario 225/06 aplica la norma a las personas procesadas y condenadas, privadas de libertad, buscando asegurar el acceso a derechos fundamentales de la educación y del trabajo. Existe todo un sistema que establece criterios que determinan quienes pueden acceder a dichos regimenes. De lo que se trata es de no forzar a las personas recluidas requiriéndose su libre voluntad para ello.
15) Para el trabajo se han inscripto alrededor del 10% de la población carcelaria, y para actividades educativas un 50%. Los recursos son limitados, y es por esto que se asignan plazas con pautas objetivas y transparentes. El Ministerio del Interior a través de la ley de Presupuesto quinquenal promovió la creación de cargos docentes, construcción de 10 aulas, talleres y en la última Rendición de Cuentas, provisión de fondos de $U 400.000 anuales para el Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados.
16) Se debe coordinar con ANEP (Primaria, Secundaria y UTU) y con el Ministerio de Educación y Cultura para la ejecución y desarrollo de éstos cometidos.
17) Niegan la interpretación que se le da al art. 13 por los actores y el hecho de que el Estado se encuentra en omisión. En materia laboral los guarismos se duplicaron con respecto al año 2004, y en materia educativa se triplicaron.
18) El 6/08/08 el propio Presidente de la República creó una Comisión Interministerial a los efectos de estudiar el sistema penitenciario uruguayo de acuerdo a los estudios desarrollados por ONUDD, y el BID. También se amparó el derecho de reunión y asociación de las personas privadas de libertad, lo que hace posible esta acción.
19) En definitiva solicita que se rechace la pretensión de la parte actora. Se reconozca las medidas adoptadas por el Ministerio del Interior que se vienen realizando en forma gradual y progresiva.
20) En dicha audiencia se tomó testimonio en la persona del Sr. Director de Cárceles, y se dispuso en definitiva prorrogar la audiencia para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
I. El sistema carcelario del Uruguay, dependiente de la Dirección Nacional de Cárceles, y de las Jefaturas de Policía Departamentales se encuentra en un estado de hacinamiento que ha ido en aumento año tras año. Los locales son obsoletos; siendo los de mayor envergadura los del COMCAR, Canelones y Libertad.
II. Los mismos se encuentran totalmente sobrepasados en los niveles mínimos e indispensables, existiendo celdarios no mayores a 4 por 4 metros cuadrados, con más de diez personas recluidas, donde deben turnarse para poder dormir, no teniendo cama y a veces colchón. La provisión de agua es totalmente insuficiente y como lo dice el informe del Comisionado Parlamentario “los internos deben aprovisionarse para lavarse los dientes o para beber accionando el dispositivo de la cisterna”.
III. En estos recintos no hay garantías elementales para proteger la vida y por lo tanto, solo en el año 2007 han ocurrido 16 fallecimientos en forma violenta. Se han encontrado armas de fuego y distintos cortes de tipo carcelario que se usan como arma blanca.
IV. La cantidad de personal destinado a controlar las situaciones de los centros de reclusión es exigua y así lo reconoce el Director Nacional de Cárceles.
V. El aumento de tasas de encarcelados se desarrolla en progresión geométrica estando en la actualidad en un guarismo próximo a las 8.000 personas privadas de libertad en todo el país.
VI. Los consejos relativos a paliar esta situación habla de la creación de cárceles de máxima seguridad para que no se encuentren en un mismo recinto primarios con reincidentes y autores de delitos de menor cuantía, con otros de mayor gravedad, que se castigan con pena de penitenciaría.
VII. A partir del advenimiento de la ley 17.897 el Estado ha comenzado a realizar una tarea para ir subsanando esta emergencia humanitaria que padecen las cárceles.
VIII. Es por todo esto que consideramos de extrema gravedad la situación que se plantea en esta litis y promovimos una solución acordada. Es de destacar la importancia que se suscita cuando se recurre a la vía jurisdiccional para zanjar los reclamos de la población carcelaria evitándose así situaciones penosas vividas en el pasado.
IX. La parte demandada, representada por el Dr. Ricardo Salgado y el Director Nacional de Cárceles, Insp. Mayor (R), Jorge Szasz Bernal, concurrió a la sede presentando en forma resumida el Plan, que se denominó “Sembrando”. Exponiendo lo siguiente:“... en esta instancia han traído plan de trabajo y estudio denominado Sembrando del año 2009, el que se agrega, que compete al Complejo carcelario de Santiago Vázquez. Manifiesta que el presente nace de la sistematización de las actividades desarrolladas desde el 2005 por la administración penitenciaria, durante ese lapso se han mencionado diversas planificaciones por cada una de las dependencia de la DNC tendientes al cumplimiento efectivo de la normativa vigente lo planificado y ejecutado ha tenido distintos impactos en cada unidad penitenciaria y otras dependencias. Con relación a la unidad de Santiago Vázquez se debe tener en cuenta que es el establecimiento penitenciario con más población reclusa del país. Se encuentra desde hace años superpoblado, habiendo sido construido para albergar a 1408 personas, se llego a alojar más de 3200 en el mismo.Durante los últimos 5 meses se redujo el hacinamiento llegando a noviembre a aprox. 2600 personas. Esta situación condiciona y determina cualquier plan de acción que se desarrolle en el mismo, sobre todo tomando en cuenta que implica la reducción de espacio físico en que ejecutar actividades laborales educativas culturales y deportivas. Igualmente en los últimos años se ha avanzado constantemente y sostenidamente a pesar de todas las dificultades y las cifras estadísticas demuestran el avance en materia educativa en 2004, se atendieron 296 personas. Durante 2005 a 2008 se logro elevar el guarismo a 634, en materia laboral se parte de una cifra en 2004 de 462 plazas, ascendiendo a 649 en el presente. En el correr del 2005 se efectuaron reformas edilicias de importancia fundamental que hoy facilitan la ejecución del presente plan. Por tanto es equivocado afirmar que en la administración penitenciaria no se ha ocupado debidamente de facilitar el goce efectivo de los derechos a estudiar o trabajar, y mucho menos coartar con la limitación al ejercicio de la libertad. Quizás pueda considerarse insuficiente el resultado pero jamás afirmar que no hubo esfuerzos y avances en materia laboral y educativa. Hay que tener en cuenta que no hay sistema penitenciario en el mundo en que el 100% de la población reclusa este trabajando o estudiando.... La situación de hacinamiento las alteraciones al sistema de vida regimental de la unidad, resultan un factor que limita las posibilidades de la administración penitenciaria ya que están en ámbitos que superan el margen de dominio de sus responsables. Por ende las propias personas privadas de libertad, muchas veces se transforman en un impedimento para que puedan acceder a plazas educativas y de trabajo. Por tanto para que el presente plan sea exitoso, se deben dar ciertos supuestos, señalados en el mismo, al que nos remitimos, pero es importante resaltar que se debe contar con la colaboración de los reclusos.... estamos convencido de la cuota parte de responsabilidad de las personas privadas de libertad que deben contribuir y aportar a su propio proceso de inclusión social. Están previstos dos elementos que permiten el ejercicio de esa corresponsabilidad primero, se contempla la presentación de proyectos por reclusos, y se establecen plazos breves para el órgano evaluador, con el encargo de apoyar y efectuar el seguimiento de proyectos habilitados. 2º, se crean espacios institucionales, en los que los delegados de la mesas representativas puedan participar en actividades de seguimiento y monitoreo del presente plan. El problema que se pretende abordar, y solucionar esta expresado como objetivo general del plan al que nos remitimos. Si se termina con éxito y a tiempo la ejecución de lo planificado, se habrá dado respuesta a por lo menos el 70% de las demandas de estudio y trabajo. Expresadas mediante la inscripción en los momentos que se efectúen las respectivas convocatorias a ocupar dichas plazas. Se entiende por demanda a las manifestaciones formales, efectuadas durante las convocatorias a inscripciones para conformar los registros de aspirantes.... El plan se efectuó para ser ejecutado durante un año y comenzara a ejecutarse en la 2º semana de enero de 2009. Y deberán alcanzarse los objetivos para la segunda semana de noviembre de mismo año. Sin perjuicio de las actividades preparatorias desde noviembre de 2008, remitiéndonos a lo plasmado en el mismo, y del nuevo plan que se comenzara a desarrollar a fines del siguiente año. Durante la ejecución del plan se ofrecerán 1885 plazas laborales y educativas con el beneficio de redención de pena. Aunque el numero de personas que puedan usufructuar las mismas puede ser sensiblemente mayor, debido a la gran rotación de personas en cada plaza, que por razones de traslados a otros establecimiento obtención de la libertad, disciplinarias, o simplemente por desinterés y renuncia.Incorporamos a lo expresado que las salidas transitorias de salida laboral o estudio, o familiares son formas de ir paliando la privación de libertad y reincorporar al sujeto a la sociedad.Las actividades se ejecutaran durante todo el año y otras en lapsos mas breves y se reiteraran varias veces en el año ampliando la cobertura de personas que puedan acceder a ellas, sobre todo en plazas educativas, ej. en cursos de educación no formal, ajedrez, plástica, confección de proyectos, operador PC, entre otros. Los de educación formal primaria secundaria técnico profesional, se ejecutaran de marzo a diciembre, y como novedad se incorporan para enero y febrero, cursos de nivelación de educación primaria y secundaria, con alcance aproximado a 200 personas. 100 en cada nivel para profundizar lo aprendido en el nivel anterior, y en algunos casos, sobre todo para los analfabetos, prepararlos para el inicio del año lectivo regular. De esta forma se da respuesta a la demanda de tener acceso a actividad educativa en los meses de verano. Para esto se recurrirá a los docentes presupuestados en la DNC. En el plan se detallan los objetivos a lograr, los indicadores a tomar en cuenta para evaluar, se incorpora como anexo un Diagrama para visualizar los meses en el año en que se desarrollan las actividades, y señalar los momentos de evaluación intermedia, necesario para efectuar losa justes pertinentes para la ejecución de lo planificado. Por ultimo es necesario recalcar que la actividad desarrollada en establecimientos penitenciarias sea monitoreada en forma permanente por el Comisionado Parlamentario ya que así lo dispone la ley vigente y es un control externo muy efectivo, que complementa adecuadamente los controles internos que existen y se intensifican en el presente plan ...”Cuando se le cede la palabra a los actores, estos manifiestan en lo sustancial, que es positivo el Planteo del nuevo Plan, pero que “En cuanto a las cifras, durante este mes los reclusos han relevado modulo por modulo, y con identificación con nombre y apellido de quienes desempeñas actividades educativas y laborales en COMCAR, 500 PERSONAS desempeñando tareas laborales, aprox. 400 en forma remunerada, y mas de 90 en forma voluntaria. En cuanto a la educación 113 actualmente las desempeñan, 58 en Primaria, 31 en Secundaria, 22 en UTU, lo cual da 113. Además hay 23 que desempeñan cursos alternativos. Este caso debe mencionarse aparte dado que son cursos cortos, de dos o tres meses, y por tanto no implican una actividad educativa sostenida, tal como lo requiere el derecho a la educación y a la redención de pena. Estas cifras Están a disposición de la Sede, se agregan, pero arrojan una diferencia importante con las cifras mencionadas por el Ministerio en el plan.En 1er. lugar. porque se habla de que accedieron a una plaza laboral casi 1130 y a educativa 634 personas, lo que hace una suma total de 1770 personas, que pudieron redimir pena llegando al 70% de la unidad.Entendemos que es un error contar a las personas que accedieron. Lo que se debe garantizar en este juicio son las plazas fijas, ya que en una plaza puede desempeñarse una persona que luego recupera su libertad y la misma es ocupada por otras. NO es correcto que el 70% redime pena teniendo los datos tomados por los reclusos en contacto cara a cara con los presos. Lo importante es asegurar un número determinado de plazas, ampliar el número disponible, objeto del proceso.En cuanto a lo afirmado en la justificación respecto de que los beneficiarios no son los alojados en COMCAR también requeriríamos una aclaración, por cuanto el presente juicio refiere a aumentar las plazas en COMCAR. Sin perjuicio que no nos oponemos a que este plan se aplique a otros establecimiento.... En cuanto a que se establezca como requisito el cumplimiento de las condiciones reglamentarias, en los hechos, hay situaciones concretas que se podrían mejorar rápidamente y que son las siguientes: el art. 16 del Decreto 225/06 establece como requisito para acceder a una plaza laboral, CEDULA de identidad vigente, sabido es que una gran parte de la población reclusa no la tiene. Parece un contrasentido que el propio M. del Interior quien expide la c. de identidad no sea ésta autoridad la que asuma el compromiso de que todos los reclusos la tengan, de modo que este requisito no sea impedimento para el recluso, debiendo tener en cuenta las dificultades que tiene una personas privada de libertad para hacer los tramites para sacar la cédula. El plan debiera comprender sacar la cédula a todos los reclusos de modo que no se transforme en impedimento.
X. Las partes, luego de un receso, aceptan el plan e incorporan distintas peticiones.
XI. Es fundamental la colaboración en el proceso del Comisionado Parlamentario, Alvaro Garcé, que en su parte medular manifiesta:“... Nosotros venimos en la misma línea con la sociedad civil solicitando una política criminal integral, que no priorice solo el encierro, donde no sea la única respuesta punitiva, y además entendemos imprescindible que el estado invierta, no para poner mas gente presa, pero para dar condiciones dignas a quienes ya Están privados de libertad.El máximo de reclusos a admitir un establecimiento penitenciario sería los criterios internacionales que sustituyen los grandes complejos por unidades más pequeñas. En la práctica resulta más fácil gestionar establecimientos con 200 o 300 personas, mas allá se vuelven inmanejables. Más allá de la buena disposición que se pueda tener para su gestión.Esto, la inversión en locales es algo imprescindible para superar las malas condiciones de reclusión. Se ha verificado a lo largo de 2008 una tendencia fácilmente previsible a finales del año anterior.La densidad general del sistema ha disminuido, esto ha sido posible porque se han incorporado unas 1000 plazas nuevas, cerca de 750 en Libertad, más las cerca de 240 del Modulo 7 del COMCAR, Preveíamos que por un tiempo el sistema se vería aliviado, porque como ha sido señalado, COMCAR registra hoy un guarismo menor, ha habido una disminución penal, pero Libertad ha duplicado su población. Sus plazas Están prácticamente agotadas.En caso de mantenerse el actual desbalance entre ingresos y egresos, en el año 2009 tendremos un sistema mas sobrecargado especialmente en algunas de sus unidades como COMCAR. Más allá de lo discutible, estamos previendo un crecimiento entre el 8 y 10% anual, hay sin duda un aumento, hoy seguramente cerca de 8.000 en todo el país. Nuestra proyección fue hecha para llamar la atención. En el primer trimestre del año próximo el sistema podría tener entre 8000 y 8100 privados de libertad.La administración penitenciaria se comprometa a hacer un esfuerzo, que este abierto al monitoreo de la actora y organismos externos me parece un punto de inicio interesante. Respecto a lo que señalaba Camaño, la discrepancia en las cifras se da constantemente. Ha ocurrido en cuanto a las plazas disponibles. Me parece interesante lo propuesto por la parte actora, en cuanto a organismos especializados para un censo, no solo de COMCAR sino a nivel nacional. El 2008 ha demostrado que cuando la administración penitenciaria, sociedad civil, población penitenciaria y organismos de contralor aúnan esfuerzos se pueden dar jornadas como la de elección de delegados, hoy presentes, de dirimir sus conflictos en la convivencia, se sustituye una forma violenta de dirimir sus conflictos. Si fue posible que se eligieran mesas en todo el país, seguramente va a ser posible que el estado con la necesaria colaboración pueda determinas sus necesidades. La técnica de relevamiento de los reclusos suele ser efectiva. El resultado de un relevamiento ha sido que se provea lo necesario.En este caso la técnica de relevamiento de las personas que estudian o trabajan dan brecha respecto a las cifras del m. del interior. Hemos recibido informes en cuanto a quienes estudian del COMCAR, datos de la CAEC, comisión de apoyo en la enseñanza en cárceles, que se sitúa en la mitad de la brecha entre las cifras de la comisión parlamentaria y los reclusos.... Cifras de otros organismos estatales habla de una cifra intermedia, esto refiere a que hay distintos criterios para la cuantificación, no es sencillo por ej. sabe cuantos están trabajando, ej. un recluso que realiza tareas unas horas, puede considerarse como que esta trabajando. Esta sujeto a distintas lecturas, por eso la necesidad de puntos objetivos y criterios para el monitoreo externo e interno. Creo que la intervención del Instituto Nacional de estadística es importante, debe pensarse en un esfuerzo en conjunto. Se debe estar de acuerdo en criterio de evaluación, y cifras de arranque. Nosotros estamos disponibles para el control y monitoreo pero necesitamos cifras claras ...”.
XII. Con el mismo espíritu que motivó la creación de la ley 17.897 se ha desarrollado la presente audiencia tendiendo las partes a buscar, dentro del terreno de la realidad, avanzar dentro de soluciones efectivas que respeten los derechos fundamentales de los reclusos. Es importante lo aportado por el Comisionado Parlamentario la pertinencia del relevamiento de solicitudes en la enseñanza para poder efectivizar más horas de enseñanza secundaria. Como también de desatacar la importancia de la creación de los peculios para los que se necesitarían por lo menos 2.000, 1.000 para la Dirección Nacional de Cárceles, y 1.000 para el resto del país.
XIII. De acuerdo a las tratativas realizadas en el día de la fecha ésta Sede se avocará a dictar Sentencia Definitiva.
Por los fundamentos expuestos, lo establecido en los arts. 7 y 26 de la Constitución de la República y normas concordantes; Ley 17.897, Ley 16.011.
FALLO:
I) Acogiendo el presente accionamiento y en su mérito el Plan de Trabajo y Estudio, denominado “Sembrando”, presentado por el Ministerio del Interior para el Complejo Carcelario Santiago Vázquez. II) El Ministerio del Interior deberá de establecer las modalidades que fueran necesarias a los efectos del aumento de los peculios para poder hacer efectivo los planes laborales. Estos deberán oscilar de acuerdo a las necesidades prácticas, en el guarismo de 1.000 a 2.000. III) Recomendar a la Sra. Ministra de dicha cartera, reformular el Decreto 225/06, especialmente en lo atiente a los artículos 16 y 17 para facilitar el acceso al trabajo de los que así lo requieran. IV) Recomendar la adecuación del plan propuesto con la regla 77.1 de Naciones Unidas en relación a los analfabetos y reclusos jóvenes. V) Ponemos énfasis en lo imperioso de que la población reclusa cuente con el documento Cédula de Identidad encomendándose a la Dirección Nacional de Identificación dicha tarea con carácter de urgente. VI) Disponer se realicen por la Dirección Nacional de Cárceles, con plazo de 7 días, el relevamiento pertinente para conocer las necesidades y solicitar a Secundaria las horas para cubrirlas. VII) Contemplar en la medida de las posibilidades, con carácter de urgente, las solicitudes laborales realizadas por los reclusos. VIII) Recomendar al Ministerio del Interior, la aplicación del Plan propuesto “Sembrando” en todo el país. IX) Recomendar en forma urgente la realización de un censo nacional entorno a las características y necesidades de la población reclusa. X) Disponer la creación de una comisión presidida por el Comisionado Parlamentario, la que podrá estar integrada por el Director Nacional de Cárceles, el Patronato de Encarcelados y Liberados, representantes de IELSUR y del Ministerio del Interior, a los efectos de efectuar un seguimiento para el cumplimiento en el menor tiempo posible de las pautas y fines que promueven este accionamiento. Deberá constituirse en un plazo no mayor a 60 días. XI) Solicitar al Sr. Comisionado Parlamentario informe a la Sede el desarrollo de la aplicación de lo dispuesto, en un plazo razonable. XII) Recomendar que en los establecimientos carcelarios exista un representante del Comisionado Parlamentario en forma permanente, a los efectos de mayor contacto con la población reclusa y con la administración de la misma. XIII) Sin especial condenación procesal. Honorarios Fictos $U 15.000 (pesos uruguayos quince mil). XIV) Ejecutoriada, cúmplase y archívese.
Dr. Pablo Eguren Casal - JUEZ LETRADO
Fuente: El Derecho Digital - Primera plana - Jurisprudencia nacional. Año: 10 - Nº: 1266. Edición del 17/01/2009. http://www.elderechodigital.com.


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En principio, el art. 380.8 del CGP no excluye del embargo de cuentas a aquellas en que se depositan salarios u otro tipo de remuneraciones, jubilaciones o pensiones (como si excluye expresamente de dicho procedimiento de embargo a las cuentas de ahor…

El testigo técnico. Diferencias con el perito

Para mayor información e ilustración sobre la figura del testigo técnico o experto, remito al artículo publicado en Revista Ítalo-española de Derecho procesal y que se puede consultar través del presente link (VER AQUÍ).

En la presente entrada plantearé algunas reflexiones acerca de la conceptualización del llamado testigo técnico (eventualmente, testigo experto o testigo-perito, según el ordenamiento que se considere). En particular, el interés que existe en diferenciarlo de la figura y el estatuto del perito.[1] El testigo técnico, es, como surge de su propia denominación, un testigo, no un perito. En ese sentido, se encuentra sujeto al estatuto del testigo; en particular, al deber de comparecer, de declarar y de decir la verdad respecto del relato o narración de los hechos percibidos. Como testigo, “…es típicamente un narrador. Se supone que tiene conocimiento de algunos hechos del caso y se espera que ‘relate’ los hechos que conoce.”[2] En esa calidad, al igual que el testigo comú…

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Ignacio M. Soba Bracesco
Magíster en Derecho (Facultad de Derecho, Universidad de la República). Profesor adjunto y Profesor adscripto de Derecho Procesal (Facultad de Derecho de la Universidad de la República). Docente invitado en maestrías y especializaciones, en Uruguay y en el extranjero. Autor, coautor y colaborador en diversos artículos, ponencias y libros de su especialidad, tanto en el Uruguay como en el extranjero. Expositor y ponente en Jornadas y Congresos. Coautor de la sección de legislación procesal en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal (2007 a la fecha). Integrante de la Comisión Revisora del Código Modelo de Procesos Administrativos para Iberoamérica. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro Fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Integrante del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Socio del Colegio de Abogados del Uruguay.